СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ

В последние годы высказываются различные идеи касательно судебного прецедента: о фактическом существовании судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи, о признании функций правового прецедента за некоторыми правовыми актами, о возможности легализации судебного прецедента в качестве источника права.

Подходы учёных к проблеме судебного прецедента действительно разнообразны. Так, компаративист А.В. Егоров, анализируя источники действующего законодательства Беларуси, пришёл к выводу, что «...система источников права Беларуси, определенная в соответствующем законодательстве не рассматривает прецедент в любых его разновидностях в качестве официального источника национального права» [2, с. 21]. Аналогичного мнения придерживается К. Томашевский. При рассмотрении судебной практики он отмечает, что законодательных предпосылок для констатации факта существования судебного прецедента в правовой системе государств романо-германской правовой семьи не существует [5, с. 49]. Можно согласиться, что в правовой системе этих стран отсутствует легально закреплённое определение, правила и процедуры такого источника права, как судебный прецедент.

Альтернативную точку зрения высказал белорусский учёный К.П. Петрович. По его мнению, уже фактически сформировался механизм судебного прецедента, который выглядит следующим образом: «принятие постановления Верховным Судом — опубликование постановления — принятие на его основе постановлений нижестоящими судами. Поэтому остаётся только подвести правовую базу под фактически сложившиеся положение дел — официально признать судебную практику Верховного Суда в форме постановлений по конкретным делам источником права» [3, с. 98].

Конечно, решения Пленума Верховного суда, вынесенные в порядке обобщения судебной практики имеют нормативный характер. Но в то же время в них формируются положения, не являющиеся судебными прецедентами и не нормативными правовыми актами.

Судебная система может создавать судебные прецеденты только в одном случае: при заполнении пробела в действующем законодательстве путём аналогии закона и аналогии права. Исторический опыт развития и функционирования права говорит о том, что судебный прецедент как самостоятельный источник права возникает в ситуациях, когда в действующем законодательстве отсутствуют необходимые для применения нормы права. Наличие такой части судебного прецедента в английском общем праве, как ratio decidendi, свидетельствует, что необходимой для применения нормы права не существует, и суд создаёт и формализует её своим решением. Причём суд обязан создать такую норму, т. к. без неё вынести решение по делу невозможно.

Важно отметить, исходя из принципа, по которому нельзя считать правонарушением то деяние, которое законодатель не считает правонарушением, нельзя и «искать» прецедент в сферах, связанных с применением мер уголовной, административной и других видов ответственности, а также где применение аналогии права и аналогии закона запрещено законом.

Технологию легализации судебного прецедента нельзя отнести ни к одному из использующихся видов нормотворческой технологии. Один из наиболее основательных вариантов технологии легализации судебного прецедента в правовую систему был предложен российскими учёными, которые относят к условиям признания прецедента источником права следующее:

«1) Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора;

2) Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия;

3) Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона н аналогии права;

4) Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта. Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т. е. это источник права временного действия до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел)» [1, с. 61—62].

В связи с легализацией судебного прецедента будет необходимо: определить его место в системе источников права и предложить поправки в законодательство.

Прецедент может существовать лишь в качестве временного источника права. Норма судебного прецедента непродолжительна по времени существования, она является «связующим звеном» на пути от индивидуального предписания к общим правилам поведения. Длительное существование судебного прецедента в качестве регулятора гражданских отношений наравне с классической нормой неприемлемо [4, с. 95]. Время существования судебного прецедента должно начинаться с момента вынесения решения об обязательности использования фактически созданного прецедента в качестве нормы права и заканчиваться моментом, когда компетентный государственный орган ликвидирует пробел путём издания необходимых нормативных правовых актов.

Поскольку судебный прецедент возникает непосредственно из пробела в действующем законодательстве то возможен следующий процесс его формирования, состоящий из нескольких этапов: 1) решение суда первой инстанции по конкретному делу, которое рассматривается при существовании пробела в законодательстве, с обязательной констатацией пробела и обоснованием судьи; 2) опубликование судебного решения; 3) обязательное использование этого решения другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел (решение об обязательности использования таких решений принимает высшие судебные инстанции).

В вопросе закрепления судебного прецедента в законодательстве необходимо учитывать следующие теоретические основы:

1. Судебная инстанция, принимающая решение, при наличии пробела в законодательстве, должна констатировать в решении существование этого пробела и сформулировать обоснование принятого решения. Это должна быть чётко выделенная часть судебного решения, чтобы её можно было рассматривать в качестве самостоятельного правоположения.
2. Высшая судебная инстанция, принимающая решение о придании вступившему в силу решению, принятому при наличии пробела в законодательстве, должна довести его до ведома всех правоприменителей.
3. Высшая судебная инстанция должна обратиться к правотворческим органам, в актах которых был найден пробел, чтобы ликвидировать пробел в установленном порядке путём издания нормативного правового акта.

Для легализации судебного прецедента и закрепления правотворческих функций судебных органов необходимо внести следующие дополнения в законодательство:

1. В гражданском законодательстве закрепить следующее:

«При решении дела по аналогии закона и аналогии права суд констатирует в решении характер и содержание пробела в законодательстве и формулирует правоположение, на основании которого решается спор».

2. В законодательство о деятельности судей внести следующие дополнения:

«Судебные решения, вынесенные при заполнении пробелов в законодательстве вступают в законную силу по решению Верховного Суда, являются обязательными для всех государственных органов, организаций и граждан.

Верховный Суд одновременно с наделением юридической силой судебного решения, вынесенного в порядке заполнения пробелов в законодательстве, обращаются к правотворческим органам о необходимости леквидации пробелов в действующем законодательстве».

Список литературы:

1. Глобализация и развитие законодательства (очерки) / отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. — М., 2004. — 451 с.
2. Егоров А.В. Типологическая характеристика источников белорусского права / А.В. Егоров // Веснік ГрДУ імя Я. Купалы. Сер. 4. Правазнаўства. — 2010. — № 1.
3. Петрович К.П. Судебная практика как источник нацио­нального права / К.П. Петрович // Веснік Канстытуцыйнага Суда Рэспублікі Беларусь. — 2004. — № 4.
4. Сільчанка М.У. Спроба стварэння мадэлі прававога прэцэдэнту / М.У. Сільчанка // Конституционно-правовое регулирова­ние общественных отношений в Республике Беларусь и других ев­ропейских государствах: сб. науч. ст. / ГрГУ им. Я. Купалы. — Гродно, 2011.
5. Томашевский К. Проблема судебного правотворчест­ва: современная ситуация и перспективы признания «судебно­го прецедента» / К. Томашевский // Юстиция Беларуси. — 2008. — № 5.