МЕДИАЦИЯ В ПРАВЕ ТУРЦИИ И КАЗАХСТАНА

Аннотация. К сожалению, в современном мире до сих пор не совсем полно используются такой альтернативный способ досудебного мирного урегулирования споров (конфликтов) как медиация. Хотя медиация может применятся практически во всех областях человеческой деятельности, где может возникнуть конфликт. До недавнего времени люди в Турции и Казахстане предпочитали прибегнуть к судебному разбирательству споров, нежели к помощи посредника. Но с совершенствованием законодательства в сфере медиации в этих странах медиация постепенно находит широкое применение как один из альтернативных способов разрешения споров (конфликтов). Одним из выгодных сторон медиации является экономия времени и денег. Также активная позиция сторон медиации в поиске разрешения конфликта повышает шанс на принятие обоюдно выгодного для сторон решения. Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Целью данной работы является исследование медиации в праве Турции и Казахстана. В работе определены следующие задачи: раскрыть особенности применения медиации в праве Турции и Казахстана.

Abstract. Unfortunately, in the modern world, such an alternative method of pre-trial peaceful settlement of disputes (conflicts) as mediation is still not fully practiced. Although mediation can be applied in almost all areas of human activity where a conflict may arise. Until recently, people in Turkey and Kazakhstan preferred to litigate disputes rather than mediate. But with the improvement of legislation in the field of mediation in these countries, mediation is gradually being widely used as one of the alternative methods for resolving disputes (conflicts).

One of the beneficial aspects of mediation is saving time and money. Also, the active position of the mediation parties in the search for conflict resolution increases the chance of making a mutually beneficial decision for the parties. The mediation procedure is carried out with the mutual will of the parties on the basis of the principles of voluntariness, confidentiality, cooperation and equality of the parties, impartiality and independence of the mediator. The purpose of this work is to study mediation in the law of Turkey and Kazakhstan. The following tasks are defined in the work: to reveal the features of the use of mediation in the law of Turkey and Kazakhstan.

Ключевые слова: медиация; медиатор; принципы медиации.

Keywords: mediation; mediator; principles of mediation.

Медиация в Турции регулируется, прежде всего «Законом о медиации в частноправовых спорах», далее Закон от 7.06.2012 № 6325 [3, С.18], состоящий из 38 статей и двух временных статей, опубликованный в Официальной газете 22.06.2012 года.  В соответствии со статьей 37 вышеназванного Закона статьи с 28 по 32 и временные статьи Закона вступили в силу с даты опубликования, а остальные нормы   спустя год с даты официального опубликования, то есть с 22.06.2013 года.

Медиация применяется при разрешении частноправовых споров, вытекающих из бизнеса или сделок, которыми стороны могут свободно распоряжаться, в том числе с иностранными элементами. Также согласно Закона Турции «О трудовых спорах» обращение к медиатору является обязательным при трудовых спорах, связанных с требованием работника или работодателя о взыскании задолженности и возмещении ущерба, а также о повторном трудоустройстве на основании закона, индивидуального или коллективного трудового договора [6, С.1]. Однако медиация не применяется:

- к спорам, связанные с обвинениями в домашнем насилии;

- в делах о возмещении материального и морального вреда в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также в связанных с ними регрессных делах.

Как мы видим, медиация в Турции является не только добровольной, но и обязательной в случаях, предусмотренных законодательством. Для некоторых споров обязательно обращение к посреднику перед подачей иска. В таких случаях иск, поданный без обращения к посреднику, возвращается без рассмотрения. Согласно статье 20 Закона "О труде" оспаривающий свое увольнение работник,   в течение одного месяца с даты увольнения обязан обратиться к медиатору о восстановлении на работе . В случае не достижения положительного результата в течени  двух недель с даты последнего протокола о медиации он вправе обратится в суд по трудовым спорам [5, С.12].

Также в соответствии со статьей 5/А Турецкого Торгового Закона «до подачи иска о требованиях о дебиторской задолженности и компенсации, которая является выплатой определенной денежной суммы, от коммерческих исков, указанных в статье 4 этого Закона и других законов, предварительное обращение к посреднику является условием судебного разбирательства [14, С.4].

В соответствии со статьей 3 Закона «О трудовых судах» истец должен приложить оригинал или копию отчета, утвержденную медиатором, в котором указывается, что соглашение не может быть достигнуто по окончании посреднической деятельности. Если истец не приложит к заявлению документ о медиации, действуя вопреки этой обязанности, судья направляет приглашение с предупреждением о том, что документ будет представлен в суд в недельный срок, а в случае его непредставления дело будет отклонено. В случае невыполнения требований о предупреждении дело прекращается в процессуальном порядке без уведомления другой стороны о ходатайстве. В случае, если становится понятно, что иск подан без обращения к посреднику, судья может принять решение о прекращении дела в процессуальном порядке на каждой стадии рассмотрения дела в связи с отсутствием условий для судебного разбирательства без принятия каких-либо иных действий. В случае отклонения дела из-за отсутствия судебных требований стороны могут обратиться к медиатору в течение двух недель с момента уведомления об окончательном решении.

В Казахстане специальным законом, регулирующим медиацию, является Закон Республики Казахстан «О медиации»,[2, С.8] вступивший в силу по истечении шести месяцев после его первого официального опубликования, то есть с 05 августа 2011 года.  Казахстанский Закон о медиации применяется при разрешении споров, возникающих из гражданских, трудовых, семейных, административных правоотношений и иных общественных отношений с участием физических и (или) юридических лиц, административных органов, должностных лиц, а также рассматриваемые в ходе производства по делам об административных правонарушениях, в ходе уголовного судопроизводства по делам об уголовных проступках, преступлениях небольшой и средней тяжести, а также тяжких преступлениях в случаях, предусмотренных частью второй статьи 68 Уголовного кодекса Республики Казахстан [15,C.22], если иное не установлено законами Республики Казахстан, и отношения, возникающие при исполнении исполнительного производства. Процедура медиации не применяется по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иным преступлениям против интересов государственной службы и государственного управления. Согласно статье 162 Трудового кодекса РК в случае согласия при рассмотрение коллективного трудового спора в примирительной комиссии, возможно его рассмотрение по взаимному согласию сторон и с применением процедуры медиации [9, 61].

То есть, как мы видим, сфера применения медиации в Казахстане шире, нежели в Турции.

В вышеуказанных законах обеих стран дано понятие медиации. Так в Казахстане под медиацией понимается процедура урегулирования спора (конфликта) между сторонами при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, реализуемая по добровольному согласию сторон. А в Турции медиация: метод разрешения споров путем применения систематических  техник, приведения сторон в одно место с целью переговоров и встреч, который объединяет стороны с целью  понимания друг друга и, таким образом, установления процесса коммуникации между ними, чтобы гарантировать, что они выработают свои собственные решения и предложения по решению, а если окажется, что стороны не в состоянии выработать решение, то  с участием беспристрастной и независимой третьей стороны, прошедшей специализированную подготовку.  С момента принятия вышеуказанного Закона в турецком законодательстве альтернативные методы разрешения споров продолжают действовать как метод разрешения споров, который по своей сути и по мере их применения не конкурирует с государственными судебными органами, не действует как функция вмешательства в право на судебное разбирательство, не создает таких функций, как исключение [10, C.15]. Основными принципами медиации, закрепленными в Законе Турции «О медиации» являются свобода, равенство и конфиденциальность [3,С.2]. Так в соответствии со статьями 3 и 4 Закона [3,C.2] Стороны свободны в обращении к медиатору и продолжении процесса, в завершении процесса и отказе от него. Стороны имеют равные права как при обращении к медиатору, так и на протяжении всего процесса. Если стороны не договорились об ином, медиатор не вправе разглашать информацию и документы, представленные ему или иным образом полученные в рамках медиации. Интересной является норма, закрепленная в статьёй 5 Закона [3, С.2]. Так стороны, медиатор, включая тех, кто участвует в медиации, при подаче гражданского иска со стороны третьего лица, не может делать следующие заявления или документы в качестве доказательств или свидетельствовать о них:

а) приглашение сторонами к медиации или желание одной стороны участвовать в медиации.

б) мнения и предложения, выдвигаемые сторонами для урегулирования спора путем медиации.

в) в ходе посреднической деятельности предложения, выдвинутые сторонами, или любые признание факта или утверждения.

г) документы, подготовленные только в целях посреднической деятельности.

Раскрытие сведений, указанных выше, не могут быть запрошены судом,

Медиация в Казахстане проводится на основе принципов добровольности, равноправия сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, недопустимости вмешательства в процедуру медиации, конфиденциальности. Условием участия в процедуре медиации является взаимное добровольное волеизъявление сторон, выраженное в договоре о медиации. Сейчас в Казахстане введен и институт обязательной досудебной медиации, что, впрочем, на наш взгляд не нарушает вышеуказанные принципы проведения медиации. В соответствии с главой 17 Гражданско-процессуального кодекса (ГПК) РК [7, С.4] суд принимает меры к примирению сторон, содействует им в урегулировании спора на всех стадиях процесса, направляя сторонам приглашение для участия в примирительной процедуре.   Медиация может проводиться при содействии судьи или медиатора. При этом медиация проводится судьей в соответствии с Законом Республики Казахстан "О медиации" [2, С.9] и с учетом особенностей, установленных ГПК РК и Административно процедурно-процессуальным кодексом (АППК) РК. Так, в соответствии с  п.4 статьи 179 ГПК РК для проведения медиации в суде первой инстанции дело передается другому судье, но по ходатайству сторон медиация может быть проведена и судьей, в производстве которого находится дело. В случае не достижения соглашения об урегулировании спора (конфликта) дальнейшее рассмотрение дела может быть продолжено этим же судьей с согласия сторон.

Для проведения медиации в суде апелляционной инстанции дело передается, как правило, одному из судей коллегиального состава суда [7,C.52].

Аналогичный порядок проведения медиации предусмотрен и статьей 121 АППК РК  [1,C.38].

Что касается правого статуса медиатора. Медиаторами в Казахстане согласно п.1 статьи 9 Закона «О медиации» выступают независимые физические лица, выбранные по взаимному согласию сторонами, включенные в реестр медиаторов и давшие согласие на выполнение функции медиатора, привлекаемые сторонами для проведения медиации на профессиональной основе или общественных началах [2, С.3]. Как мы видим в Казахстане существует две категории медиаторов, а именно: это профессиональные медиаторы и общественные медиаторы. Профессиональные медиаторы, это лица:

1. имеющие любое высшее образование, достигшие двадцатипятилетнего возраста, имеющие документ (сертификат), подтверждающий прохождение обучения по программе подготовки медиаторов, утверждаемой в порядке, определяемом Правительством Республики Казахстан, и состоящие в реестре профессиональных медиаторов;
2. судьи в отставке, состоящие в реестре судей в отставке, осуществляющих деятельность медиатора на профессиональной основе.

Общественные медиаторы это:

1. лица, достигшие сорокалетнего возраста и состоящие в реестре общественных медиаторов; они должны быть избраны собранием (сходом) местного сообщества, иметь большой жизненный опыт, авторитет и безупречную репутацию; при этом общественные медиаторы избираются собранием (сходом) местного сообщества города областного значения, района в городе, города районного значения, поселка, села, сельского округа, не реже одного раза в квартал [2, С.1]. Реестр таких общественных медиаторов ведет аким города областного значения, района в городе, города районного значения, поселка, села, сельского округа.
2. судьи при проведении примирительных процедур в суде в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан и Административным процедурно-процессуальным кодексом Республики Казахстан. Как мы видим это действующие судьи и им не надо состоять в реестре общественных медиаторов.

Хотя нотариусы РК не входят в категории медиаторов по закону РК «О медиации», тем не менее, согласно п.15-2 ст. 34 Закона РК «О нотариате» удостоверяют соглашения об урегулировании спора [4, С.24].

В Казахстане должности или профессии как «медиатор» в Классификаторе специальностей и квалификаций технического и профессионального образования не имеется [12, С.52]. С одной стороны деятельность медиаторов контролируется ос стороны государства, а с другой стороны медиаторы сами зарабатывают (профессиональные медиаторы вправе получать вознаграждение и возмещение расходов) и несут ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан. Например, в соответствии с п.3 статьи 8 Закона РК «О медиации»: «Разглашение участником медиации сведений, ставших ему известными в ходе медиации, без разрешения стороны медиации, предоставившей эту информацию, влечет ответственность, установленную ст.85 Кодекса «Об административных нарушениях» РК, далее «КоАП» [8, C.21]; статья 92-1 КоАП РК также предусматривает ответственность медиатора за неисполнение либо ненадлежащее отчислений и (или) взносов на обязательное социальное медицинское страхование [8, C.25]. Статья 251 УК РК предусматривает ответственность медиатора за злоупотребление своими полномочиями [15,C.83]. То есть можно сказать, что это люди свободной профессии. Но в то же время, то, что действующие судьи, являющиеся государственными служащими, могут осуществлять медиацию, их работа, как и работа общественных медиаторов, не оплачивается, говорит о двойственности статуса медиатора.

В Турции медиаторы не подразделятся на категории. Ими могут быть только физические лица, состоящие в реестре медиаторов, который ведется Министерством юстиции и в соответствии со статьей 20 Закона Турции «О медиации» [3, С.10] для того, чтобы быть зарегистрированный в реестре медиаторов необходимо: а) быть гражданином Турции; б) быть выпускником юридического факультета со стажем работы по специальности не менее пяти лет, то есть проработать по любой юридический специальности не менее пяти лет в) быть полностью дееспособным, в)  не быть осужденным, даже если сроки, указанные в статье 53 Уголовного кодекса Турции от 26.09.2004 [16, С.15-16], прошли; за преступления против безопасности государства, даже если он был амнистирован или лишен свободы на срок более одного года за умышленно совершенное преступление, за преступления против конституционного строя и функционирования этого строя, растрату, вымогательство, взяточничество, кражу, мошенничество, подлог, злоупотребление доверием, мошенническое банкротство, за фальсификацию тендера, фальсификацию исполнения, отмывание или контрабанду активов, полученных в результате преступления, лжесвидетельство эксперта, лжесвидетельство , г) не быть аффилированным или связанным с террористическими организациями, д) Завершить обучение медиации и успешно сдать экзамен в письменной форме, проведенный Министерством юстиции.

К вопросу о статусе медиатора в Турции, то оно четко не определено в законодательстве. В Правилах применения закона о медиации при разрешении частноправовых споров в понятие медиации были добавлены к имеющемуся в Законе о медиации понятию слова «осуществляемый в качестве государственной услуги» [13, С.1]. Свидетельство для осуществления своей деятельности они получают от государства и максимальный тариф также регулируется со стороны государства. Разрешая те или иные споры, они применяют норма права. Однако медиаторы сами зарабатывают и оплачивают налоги. То есть можно сказать о двойственности статуса медиатора. Таким образом, сложно сказать, что это представители свободной профессии. Но в то же время можно твердо сказать, что медиаторы — это не государственные служащие. Мы придерживаемся точки зрения, что все же основной акцент в статусе медиатора в Турции придается публичному характеру статуса медиатора.

Каким бы не был статус медиатора в настоящее время это один из эффективных методов разрешения споров. В обстановке когда конфликтующие стороны садятся за стол переговоров и их направляет опытный посредник зачастую ведут к успешному завершению конфликта. Об этом свидетельствуют и быстрое развитие медиации в Казахстане и Турции.