Существенные условия договора авторского заказа

По договору авторского заказа (далее по тексту - «Договор») одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе либо в иной форме.

Указанный материальный носитель передается в собственность заказчику, если соглашением сторон не предусмотрено иное, например, передача во временное пользование.

Договором могут быть установлены такие обязанности автора, как отчуждение заказчику исключительного права на созданное произведение и предоставление заказчику права использования произведения в установленных Договором пределов.

К квалифицирующим признакам Договора относятся:

1. Особенность субъектного состава: исполнителем по Договору выступает сам автор произведения;

2. Цель заключения Договора - создание произведения и передача его в пользование заказчику.

Таким образом, из Договора возникает обязательство, в содержание которого входит обязанность автора создать произведение. В случае неисполнения данной обязанности Договором предусматривается уплата неустойки.

Объектом по Договору выступает создаваемое произведение. Предмет Договора является его существенным условием, в него включаются создание произведения и передача его в пользование заказчику.

По мнению В.С. Витко, «Предмет договора также выступает основополагающим признаком Договора, который отграничивает его от других договоров в сфере интеллектуальной собственности и придает ему особенный характер, который и позволяет квалифицировать его в качестве самостоятельного гражданско-правового договора. Договор не является распорядительным договором и не входит в класс договоров, опосредующих обращение имущественных прав на произведение» [1, стр. 23].

«Исходя из определения понятия договора авторского заказа, он является консенсуальным, двусторонним или односторонним, возмездным или безвозмездным.

По общему мнению, в литературе такой договор считается «консенсуальным, возмездным или безвозмездным (действует презумпция возмездности), двусторонним или односторонним (в случае, если он является безвозмездным)» [2, стр. 223].

Е.А. Суханов придерживается мнения, что договор является двусторонним, «поскольку на заказчике лежит обязанность финансировать разработку соответствующего объекта, а на исполнителе - обязанность по его созданию или разработке» [3, стр. 548].

«В случае, когда договор является безвозмездным, он порождает обязанность автора создать произведение, а заказчик имеет право требования исполнения этой обязанности, не неся никакой встречной обязанности по отношению к автору, т.е. у кредитора - только право, а у должника - только обязанность поэтому договор авторского заказа является односторонне обязывающим договором» [4, стр. 108].

К определению состава существенных условий Договора в литературе сложились различные подходы.

Н.М.Лапин полагает, что к существенным условиям Договора следует отнести предмет, срок создания произведения, для возмездных договоров – порядок выплаты вознаграждения [5, стр. 20].

По мнению В.А. Хохлова, к существенными условиями Договора являются определенность произведения и срок его представления. Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора [6, стр. 32 – 33].

Моргунова Е.А. в качестве существенных условий Договора, не содержащего условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования создаваемого произведения, определяет предмет и срок, в течение которого произведение должно быть создано и передано заказчику. Цена, считает она, в соответствии не является существенным условием.

В договоре авторского заказа, содержащем условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования произведения), расширяется предмет договора посредством включения в него положения об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования). В возмездном договоре обязательно указывается размер вознаграждения за передачу имущественных прав [7, стр. 8].

Таким образом, мнение о том, что условие о сроке создания произведения является существенным условием Договора, поддерживается многими исследователями.

Данную позицию можно встретить также, проводя анализ судебной практики. В одном из своих постановлений Суд по интеллектуальным правам сделал вывод, что «произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором, если его условия не позволяют определить срок его исполнения, договор считается незаключенным».

Стоит отметить, что рядом авторов представлен подход, согласно которому, если договор авторского заказа включает в себя элементы договоров о распоряжении исключительным правом, то к числу его существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора.

Такой позиции придерживается О.А. Рузакова: «Если в договор включены условия об отчуждении исключительного права или предоставлении права использования произведения (исполнения), существенными условиями являются существенные условия соответствующих договоров» [8, стр. 203].

Согласно точке зрения И.А.Зенина, существенным условием договора является определение «судьбы» исключительного права на создаваемое произведение [9, стр. 52].

ГК РФ предусматривает два возможных варианта: отчуждение заказчику данного права и предоставление заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором.

Когда договором авторского заказа предусматривается отчуждение заказчику исключительного права, к такому договору применяются как общие, так и специальные правила о договоре об отчуждении исключительного права [10, стр. 36].

В том числе, по мнению И.А. Зенина, в рамках договора авторского заказа происходит отчуждение исключительного права на произведение [11, стр. 41].

Вышеуказанный вывод также нашёл поддержку в судебной практике: в своем Постановлении от 21.07.2009 г. N 2658/09 Президиум ВАС отмечал: Особенности авторского договора заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в условленный срок».

В указанном Постановлении отмечалось, что «авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.

Таким образом, первоначальный правообладатель - это автор произведения.

Опираясь на вышеизложенное, делаем вывод, в случае, когда автор передает заказчику только материальный носитель с созданным произведением без передачи имущественных прав, исключительное право по-прежнему принадлежит автору.

В подтверждение этому можно привести норму ГК РФ, согласно которой, когда автором оригинала произведения, в том числе и по договору авторского заказа отчуждается исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.

Отсюда следует вывод, что исключительное право на созданное произведение по воле сторон принадлежать автору, в рамках договора необязательна передача имущественных прав на произведение.

Исходя из сформулированного предмета Договора, а именно создания произведения и передача его в пользование заказчику, приходим к выводу, что условие о предоставлении имущественного права использования произведения заказчику, не является существенным условием этого договора.

Дискуссионным в том числе является вопрос о возмездности Договора.

С позиции Э. Гаврилова и К. Гаврилова, «коль скоро в самом определении договора авторского заказа ничего не говорится об обязанности заказчика оплатить работу по созданию заказного произведения, ясно, что такой договор может быть не только возмездным, но и безвозмездным» [12, стр. 15].

В.А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного может иметь место в связи с его общей направленностью - созданием произведения в социальных целях [13, стр. 32].

Допуская возможность как возмездного, так и безвозмездного договора, сторонники этой позиции условие о вознаграждении в возмездном договоре относят к существенным условиям договора [14, стр. 446].

«Некоторые исследователи, напротив, полагают, что договоры заказа на создание объекта исключительного права по своей юридической природе являются возмездными (ибо речь идет о финансировании творческой деятельности)» [15, стр. 548].

М.С. Чапанов также считает, что договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть только возмездным [16, стр. 12].

Следует вывод, договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное, необходимо заключить, что договор может быть и безвозмездным.

Но следует прийти к мнению, что Договор авторского заказа должен быть только возмездным.

Как писал Г.Ф. Шершеневич, авторы вправе получать определенные ресурсы, позволяющие поддерживать приемлемый уровень жизни и продолжать систематически создавать произведения науки, литературы и искусства. Поэтому целью введения авторского права является не просто охрана результатов интеллектуальной деятельности, а такое материальное обеспечение лица, которое устраняет для него необходимость поиска источников существования и гарантирует независимость [17, стр. 3 – 5].

И.А. Близнец утверждает, что за творческий труд нужно платить, создавая тем самым саму возможность для занятия таким трудом, что "вдохновение плодотворно, когда оно хорошо организовано и своевременно оплачено [18, стр. 5].

В литературе существует мнение, что в безвозмездных договорах интерес является неимущественным, отсутствие вообще всякого интереса делает соглашение между сторонами немотивированным и фактически невозможным [19, стр. 39].

Таким образом, к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены:

1) предмет договора;

2) срок создания произведения;

3) для возмездных договоров - размер вознаграждения.

В дополнение отметим, что договор о создании произведения (авторского заказа) может быть следующих видов:

1. с передачей заказчику исключительного права на созданное произведение;
2. с передачей заказчику права использования произведения;
3. с передачей заказчику только материального носителя с произведением;
4. без передачи заказчику материального носителя с произведением.