Адвокат как субъект доказывания на стадии предварительного расследования

LAWYER AS A SUBJECT OF PROOF AT THE STAGE OF PRELIMINARY INVESTIGATION

Tatiana Khvenko

Postgraduate student of the Kutafin Moscow State Law Academy University (MSAL), Russia, Moscow

Аннотация. В статье рассматривается вопрос о роли адвоката в процессе доказывания в ходе предварительного расследования, анализируется объем предоставленных законодателем адвокату полномочий для реализации возложенного на него права по осуществлению сбора доказательств на досудебной стадии уголовного судопроизводства.

Abstract. The article examines the role of the lawyer in the process of proving during the preliminary investigation, analyzes the scope of the powers granted by the legislator to the lawyer to exercise his right to collect evidence at the pre-trial stage of criminal proceedings.

Ключевые слова: адвокат; субъект доказывания; предварительное расследование; доказательства; сторона защиты.

Keywords: lawyer; subject of proof; preliminary investigation; proof of; side of protection.

Предусмотренная законодателем возможность для адвоката влиять законными силами и средствами на процесс доказывания в ходе предварительного расследования несомненно имеет практическую значимость ввиду того, что с одной стороны, - служит гарантией независимости адвоката, как самостоятельного участника уголовного судопроизводства, наделенного прежде всего правом по своему усмотрению осуществлять поиск и сбор тех сведений, которые необходимы ему для обеспечения прав подзащитного или доверенного ему лица; с другой стороны, -сущностное содержание сформулированной в законе концепции самостоятельного формирования адвокатом доказательств на досудебной стадии уголовного процесса способствует укреплению процессуальной роли адвоката в обеспечении полноты и всесторонности проведенного следователем (дознавателем) расследования, основанного на совокупности доказательств, установленных не только стороной обвинения, но и стороной защиты. Следуя логике представленного суждения, вполне актуальным является научное мнение, представленное А.А. Лобановой, которая подчеркивает, что «если установление истины составляет цель уголовно-процессуального доказывания, то надо так построить процесс, чтобы стороны, в досудебном производстве по уголовному делу, отстаивающие различные точки зрения, могли поспорить, чтобы между ними происходило состязание на основе полного равенства прав» [6, с.40]. Таким образом, исходя из анализа представленной точки зрения, формулируется вывод о том, что достижение объективной истины произошедшего возможно только в тех условиях, в которых познающие ее стороны обладают равным объемом полномочий по ее установлению, в связи с чем ограничение в правах кого-либо из них не допустимо.

Вместе с тем, стоит отметить, что анализ положений действующего уголовно-процессуального законодательства, свидетельствует о том, что адвокат, реализуя предоставленное ему право на осуществление доказывания в ходе предварительного расследования, самостоятельным и полноправным субъектом доказывания не является. Так, несмотря на закрепленное за адвокатом право осуществлять в соответствии с ч.2 ст. 53 УПК РФ, п.7 ч.2 ст. 54 УПК РФ сбор доказательств в ходе предварительного расследования, в современной правоприменительной практике адвокат не способен в полной мере реализовать возложенное на него полномочие, поскольку лишен процессуальной возможности приобщать к материалам уголовного дела полученные доказательства лично и самостоятельно. Для того, чтобы сведения, полученные адвокатом в ходе осуществления собственной доказательственной деятельности, приобрели статус приобщенных к материалам уголовного дела доказательств, адвокату в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, надлежит их предоставлять следователю (дознавателю) для производства последующей их проверки и оценки. Таким образом, представители профессионального сообщества ограничены в реализации предусмотренного для них полномочия по осуществлению доказывания в ходе предварительного расследования, поскольку находятся в прямой зависимости от должностных лиц органов предварительного расследования, производящих оценку предоставленных адвокатом результатов доказательственной деятельности, основанной исключительно на личном усмотрении и убеждении последних. Необходимо обратить внимание на то, что ключевым моментом, усугубляющим положение адвоката, как участника доказывания в ходе предварительного расследования, является тот факт, что законодатель, с одной стороны, не возложил на должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование, обязанность приобщения в каждом случае предоставления адвокатом любых сведений в качестве доказательств; с другой стороны, обошел вопрос ответственности за неправомерный отказ должностных лиц органов предварительного расследования в приобщении предоставленных адвокатом доказательств. По этому поводу совершенно справедливо отметил Г.И. Сибирцев, полагая, что  «в условиях современных российских правоприменительных реалий запрет отказа защитнику в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, устанавливающих обстоятельства, значимые для данного лица, должен быть сформулирован императивно, без оставления органу расследования возможности отказа в удовлетворении такого ходатайства по своему усмотрению» [8,с.120]. Более того, отсутствие четкой регламентированной процедуры предоставления адвокатом сведений, имеющих доказательственное значение по делу, дискредитирует роль института адвокатуры в целом, поскольку лишает возможности должным образом реализовывать возложенные на институт задачи по обеспечению и защите прав обратившихся за правовой помощью лиц в ходе предварительного расследования. Так, предоставление адвокатом сведений, имеющих доказательственное значение, должностному лицу, осуществляющему производство по делу, допускается только в виде подачи ходатайства следователю (дознавателю) о их приобщении к материалам уголовного дела, рассмотрение которого регламентируется общими положениями главы 15 УПК РФ, и в соответствии с ч.3 ст. 88 УПК РФ оставляет за следователем (дознавателем) право признавать доказательства, предоставленные по ходатайству адвоката,  недопустимыми  и как следствие неподлежащими включению в содержательную часть обвинительного заключения (обвинительного акта). В юридической литературе по этому поводу высказался В.А. Камышин, который считает, что  «адвокат в предварительном следствии сегодня – это ходатай, проситель перед следователем, но не активный и равный участник собирания доказательств» [4,с.63].Таким образом, органы предварительного расследования выступают своего рода надзирающим (контролирующим) органом над адвокатурой, правомочным в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ  определять законность полученных адвокатом доказательств, «с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности» [1,с.67], что противоречит принципу состязательности уголовного судопроизводства и существенным образом подрывает роль и авторитет адвоката как самостоятельного субъекта доказывания в ходе предварительного расследования. Кроме того, неопределенность вносит правовая норма, закрепленная в ст. 85 УПК РФ, в соответствии с которой установлено, что доказывание состоит из трех обязательных элементов, а именно «собирании, проверке и оценке доказательств» [1, с.66]. Согласно существующей позиции законодателя, сформулированной в действующей редакции уголовно-процессуального законодательства, из представленных элементов, составляющих процесс доказывания, адвокат в отличие от должностных лиц органов предварительного расследования правомочен осуществлять только сбор доказательств, установленными для него способами в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В связи с чем вполне логично возникает вопрос возможно ли считать, что адвокат осуществляет доказывание, если последний не наделен правом в осуществлении и реализации таких его элементов, как проверка и оценка полученных доказательств? Правомерно ли вообще считать сведения, полученные адвокатом в ходе доказательственной деятельности, доказательствами, если для признания их таковыми, требуется обязательная процедура вынесения следователем (дознавателем) соответствующего постановления, в соответствии с которым представленные сведения приобретают статус доказательств.

Сложившаяся двойственность понимания правового статуса адвоката как субъекта доказывания в ходе предварительного расследования сформировала в доктрине юридической науки на этот счет множество спорных и противоречивых концепций. В самом общем виде научное сообщество разделилось на две группы ученых, из которых одна группа исследователей [2, с.179;с.110; с.177] полагает, что признание адвоката самостоятельным субъектом доказывания в ходе предварительного расследования не допустимо, и другая группа исследователей, полагающая, что адвокат является самостоятельным и полноправным  субъектом доказывания.  Одним из сторонников первой группы ученых, является Г.И. Сибирцев, который полагает, что «субъектом собирания доказательств на досудебном производстве остаются органы уголовного расследования, а защитник реально в этом может лишь им содействовать [8, с.127]. Интересную точку зрения представила Д.М. Ямбаева, которая полагает, что «…деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК нельзя понимать, как собирание доказательств, поскольку в ней отсутствует один из важных признаков этого этапа доказывания – преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы. Защитник не имеет права проводить следственные действия, поэтому не может формировать доказательства, это делают лишь органы предварительного расследования и суд. Защитник может лишь представлять полученную им информацию управомоченным органам государства» [9, с.44-45]. Такая позиция автора объясняется прежде всего тем, что законодатель в ч. 1 ст. 86 УПК РФ закрепил правовую норму, в соответствии с которой определил, что «собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий» [1, с.66]. Неоднозначное толкование действующей редакции указанной статьи порождает спорный вывод о том, что в круг субъектов, наделенных правом собирания доказательств, входят только те участники уголовного судопроизводства, которые наделены правом проводить следственные и иные процессуальные действия, в связи с чем наличие кандидатуры адвоката среди иных участников, наделенных властными полномочиями, невозможно.

Подобная точка зрения была высказана М.Ш. Буфетовой, которая полагает, что «…фактически защитник не участвует в сборе и представлении доказательств. Его действия правильнее назвать сбором предварительной информации, которая впоследствии проходит определенную оценку уполномоченного субъекта доказывания (а именно-стороны обвинения) на возможность приобщения ее к делу» [3, с.67].

Среди представителей группы исследователей, отождествляющих адвоката,  как  полноправного и самостоятельного субъекта доказывания в ходе предварительного расследования, хотелось бы выделить точку зрения И.Е. Миловой, которая полагает, что «защитник, будучи представителем интересов обвиняемого и подозреваемого в уголовном процессе - это своеобразный субъект доказывания, осуществляющий одностороннюю доказательственную деятельность, направленную на опровержение обвинения и смягчение вины обвиняемого, и обладающий при этом определенной самостоятельностью» [8, с.120]. Стоит согласиться с мнением автора, поскольку самостоятельность защитника определяется не только возможностью по усмотрению адвоката определять содержательную сторону доказательственной деятельности адвоката осуществлять выбор поисковой деятельности, но и избирать необходимые для получения доказательств источники. Адвокат, как справедливо отметила Л.А. Воскобитова, «…действует исключительно односторонне в интересах своего доверителя. Поэтому его полномочия по участию в доказывании имеют принципиально иную природу, обусловленную, с одной стороны презумпцией невиновности …, а с другой – конституционной обязанностью оказывать доверителю квалифицированную юридическую помощь.» [5, с.277].

Таким образом, из анализа представленных суждений вполне обоснованно вытекает вывод о том, что юридическая природа доказательственной деятельности, осуществляемой адвокатом в ходе предварительного расследования, по своему содержанию многогранна и неоднозначна, в виду того, что полученные адвокатом доказательств: а) препятствуют обвинительному уклону со стороны должностных лиц органов предварительного расследования;

б) способны оказать влияние на сущность и содержание предъявляемого подзащитному обвинения; в) могут повлиять на ход дальнейшего расследования в целом, в виду возникшей необходимости проведения новых (дополнительных) следственных и процессуальных действий; д) опровергнуть ранее полученные стороной обвинения доказательства (относительно их допустимости, содержания, порядка получения и т.д.); е) содержать сведения, смягчающие наказание или иным образом улучшающие положение доверенного лица.