ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ В ХОДЕ РАСКРЫТИЯ, РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С УКЛОНЕНИЕМ ОТ УПЛАТЫ ТАМОЖЕННЫХ ПЛАТЕЖЕЙ, ВЗИМАЕМЫХ С ОРГАНИЗАЦИИ ИЛИ ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА

Результаты оперативно-розыскной деятельности (результаты ОРД) – это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда. Данное определение закреплено в п. 36.1 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Применение результатов ОРД можно разделить на три этапа, а именно: легализация, представление и их использование.

Конечному этапу применения результатов ОРД является в первую очередь этап их «легализации». Использование сведений, полученных в результате ОРД как основание к возбуждению уголовного производства, для последующей подготовки и реализации следственных и судебных мероприятий, и как итог в качестве доказательств, осуществляется на этапе уголовного судопроизводства.

В целях использования результатов ОРД в качестве доказательной базы, необходимо  соблюсти принцип законности в ходе их получения, что является важнейшим условием при использовании таких результатов в процессе доказывании вины лица в уголовном деле. В особенности, мы можем указать на наличие оснований и соблюдение условий для проведения ОРД. При некоторых обстоятельствах возникает необходимость придания результатам ОРД критерия открытости (гласности) для их использования в уголовном судопроизводстве. Своего рода осуществить их легализацию.

«Легализация» оперативной информации – это такой этап стадии применения результатов ОРД, который направлен на рассекречивание оперативной информации с сокрытием, при необходимости, тех источников, которые подлежат разглашению с их письменного согласия  для дальнейшего представления их потребителю.

Легализация результатов ОРД, необходима в тех случаях, когда такие результаты передаются следователю либо суду для их использования в ходе расследования или рассмотрения уголовных дел и является важнейшим этапом  в ОРД. Следует указать, что в результате легализации результатов ОРД, такие сведения не приобретают процессуальный статус. При этом  чтобы иметь возможность использовать результаты ОРД в форме доказательств в уголовном судопроизводстве, повода и основания к возбуждению уголовного дела следует осуществить действия, направленные на  придание им процессуальной формы.

Процесс легализации  информации полученной в ходе ОРД реализовывается непосредственно должностными лицами, осуществлявшими ОРД путем сбора, получения и изучения оперативных данных, значимых  для выявления, предупреждения пресечения и раскрытия преступных деяний.  В случае если оперативный сотрудник является очевидцем преступления, полученные им сведения не могут быть легализованы, т.к. в последующем в ходе уголовного судопроизводства он приобретает процессуальный статус участника процесса [5, с. 303].

Определить четкие временные рамки осуществления легализации имеющихся оперативных материалов, довольно сложно, т.к. оперативный сотрудник прежде всего имеет обязанность оценки возможности распознавания лиц, взаимодействующих на условиях конфиденциальности, разглашения сведений о времени и месте проведенных ОРМ, силах и средствах, задействованных при их проведении и т.п. Такие аспекты  всегда выносятся на обсуждение с непосредственным участием руководителя правоохранительного органа, осуществляющего ОРД. На стадии возбуждения уголовного дела к определенным оперативным данным довольно часто допускаются руководители следственных подразделений и следователи, которые и будут расследовать деяние.

Процессуальный статус обретают те оперативные сведения, которые преданы гласности в процессе предварительного расследования и переданы  для использования следователю с соблюдением норм законодательства, регулирующим ОРД.

Частью 3 статьи 11 Закона об ОРД установлен порядок, при котором представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Межведомственная Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», которая утверждена Приказами МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 (далее Инструкция) является одним из основным нормативных актов, регулирующих порядок представления оперативных данных. Положения Инструкции закрепляет в себе ряд условий, который обязателен к соблюдению, по отношению к процессу легализации результатов ОРД с целью их дальнейшего использования в уголовном судопроизводстве.

Вынесение постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей в случае возникновения необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отраженных в результатах ОРД, производится руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем). Его форма содержится в Приложении № 3 Инструкции.  В статье 12 Закона об ОРД установлен перечень сведений, составляющих государственную тайну, который дополняет п. 4 ст. 5  Закона «О  государственной тайне». Представление результатов ОРД, которые содержат в себе сведения об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, а именно особенностей использования технических средств в ходе ОРМ, о сотрудниках осуществлявших ОРМ, обязательно согласовывается с оперативным сотрудником, реализующем ОРМ. При других обстоятельствах, итоги ОРД, которые содержат сведения, представляющие собой государственную тайну, представляются в соответствии с установленным порядком ведения секретного делопроизводства.

Для придания сведениям, полученным в ходе ОРД процессуального статуса результаты ОРД необходимо передать дознавателю, либо следователю в порядке предусмотренном Инструкцией. Так в соответствии с п. 6 Инструкции результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности. Его форма содержится в Приложении № 1 Инструкции. Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется сотрудником органа, осуществлявшего ОРД, на основании положений ст. 143 УПК РФ и регламентируется НПА органов, осуществляющих ОРД. Представление результатов ОРД в виде сообщения (рапорта) осуществляется в соответствии с установленными правилами. Первым правилом является установление необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, о чем было указано выше. Второе правило, пожалуй, является не менее важным, и заключается в оформлении документов в установленном законе порядке и с использованием установленных форм документов, и фактическая передача результатов ОРД. При этом оформление указанных документов должно быть оформлено без процессуальных нарушений. Представление результатов ОРД уполномоченным сотрудникам для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления (приложение № 2 Инструкции) руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

Следовательно, результаты ОРД передаются надлежащим образом в орган дознания, дознавателю или следователю, для их преобразования в документы, имеющее процессуальное значение для уголовного судопроизводства.

Учитывая особенность правоотношений возникающих в части исполнения организациями и физическими лицами обязанности по уплате таможенных платежей, налогов, необходимо отметить, что следственные действия, в случае уклонение указанных лиц от возложенных на них обязанностей, осуществляются уполномоченными должностными лицами дознания таможенных органов. Опираясь на тактику проведения расследований преступлений, заключающихся в уклонении от уплаты таможенных пошлин, налогов, специальных, антидемпинговых и компенсационных пошлин сотрудниками дознания применяется ряд процессуальных мероприятий для осуществления легализации результатов ОРД, а именно: Выемка, осмотры, допросы свидетелей, проведение экспертных исследований, получение заключений специалистов, актов и решений таможенного контроля, в т.ч. ТКПВТ, корректировка таможенной стоимости, расчет неуплаченных таможенных платежей и др. [4, с. 258-366].

На практике мы можем наблюдать, как должностные лица не предпринимают необходимых процессуальные действий как на стадии ОРМ, так на стадии предварительного следствия, которыми можно было приобщить сведения, полученные в результате ОРМ, в качестве доказательств. Например, дознавателями не всегда компетентно решается вопрос о размере ущерба в виде не уплаты таможенных платежей. Часто уголовные дела возбуждаются  при «пограничных» размерах уклонения, когда предполагаемая сумма недоплаченных таможенных платежей колеблется в пределах размеров, установленных ст. 194 УК РФ. В случае  возникновении таких обстоятельств размер ущерба  необходимо (помимо таможенного контроля) устанавливать и с помощью ОРМ в порядке, предусмотренном ТК ЕАЭС, Федеральный законом от 03.08.2018 № 289- ФЗ, Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом, очень часто предварительное следствие и производство по уголовным делам возбуждаются  на основании предположительных сведения о размере неуплаченных таможенных платежей. Для решения данного вопроса необходимо проводить определенный комплекс мер, в результате, которого в адрес участника ВЭД направляется уведомление о не уплаченных в установленный срок суммах таможенных платежей. Данному уведомлению предшествуют такие мероприятия как проведение экспертизы, формирование заключения специалистов о сумме неуплаченных таможенных платежей, проведение корректировки таможенной стоимости, оформление акта таможенного органа в области таможенного дела с фиксацией факта неуплаты или неполной уплаты таможенных платежей и т.д. Но на практике уполномоченные должностные лица, пренебрегают вышеуказанными мероприятиями. При этом данные документы имеют процессуальный статус и являются устойчивыми доказательствами. Оперативными сотрудниками не корректно заполняются установленные действующим законодательством формы документов, фиксирующих ОРМ, рассекречивающих результаты оперативной и деятельности и прочее.

В качестве примера можно рассмотреть приговор Тындинского районного суда Амурской области от 12 июля 2018 года по делу №1-19/2018,  в соответствии с которым  суд установил отсутствие закрепления факта изъятия предмета преступления. Так,  в нарушение абз.2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в ходе проведения ОРМ «обследование помещений (жилища)» не был оформлен протокол изъятия обнаруженных предметов, в связи, с чем на основании ч.1 ст. 75 УПК РФ акт обследования в части изъятия обнаруженных предметов суд признал недопустимым доказательством, и как следствие не признал допустимыми в качестве доказательств следующие документы: протокол осмотра предметов, справку об исследовании, заключение эксперта.

Таким образом, в результате складываются обстоятельства, выраженные в следующем. Результаты ОРД образуют доказательную основу по уголовным делам, но при этом не обладают процессуальным статусом. При этом они могут быть представлены в качестве доказательств в ходе судебного разбирательства, в ходе которого, суд, руководствуясь нормами УПК РФ, не признает результаты ОРД допустимым доказательством, что увеличивает вероятность возможного уклонения лица от уголовной ответственности.

Поэтому возникает вполне закономерный вопрос о возможности использования в качестве доказательств результатов ОРД, полученных с нарушением закона в качестве доказательств, и насколько перспективным является представление таких доказательств в суде.  По итогу оценки таких доказательств суд, прокурор, следователь, дознаватель может признать такие  доказательства допустимыми, или недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ. В то же время, исходя из положений данной статьи недопустимость доказательств  непосредственно связана с непосредственным нарушением положений УПК РФ, но при прямом толковании данной норм, нарушение норм Закона об ОРД не подпадает под условие названной статьи.

Актуальность этого вопроса и по сей день, не исчерпана. Он является основой для многочисленных обсуждений, как в мире уголовного права, так и на «земле». Некоторые представители научного общества придерживаются мнения, что в случае нарушения порядка проведения ОРМ, предусмотренного Законом об ОРД, их результаты после проверки процессуальным путем могут использоваться в доказывании по уголовному производству. Их позиция основана на основании норм, установленных статьями 74, 75, 81, 84 и 86, 89 УПК РФ, которые, по их мнению, не препятствуют включению в УД сведений, закрепленных в узаконенных источниках доказательств, в том числе полученных с нарушением Закона об ОРД, с последующей их проверкой, оценкой и использованием процедуры, предусмотренной уголовно-процессуальным законодательством, то есть  такие доказательства в уголовном процессе будут проверяться, и оцениваться, как и легализованные результаты ОРД.

Другая сторона этого противостояния  утверждает, что допустимость доказательств в уголовном процессе, основанных на результатах ОРМ, требует соблюдение правовых норм, изложенных в УПК РФ при сборе, проверке и оценке доказательств. Соответственно такие  одновременно проверяются на соответствие порядка получения результатов ОРД оперативно-розыскным нормам (ст. 11 Закона об ОРД). В. Зникин обращает наше внимание на то, что «несоблюдение положений законодательных актов, регулирующих основания и условия проведения ОРМ, приводит к тому, что результаты ОРМ в интересах уголовного судопроизводства не подлежат использованию» [6, с. 187].

Наша точка зрения поддерживает мнение В. Зинкина. Результаты ОРД, полученные с нарушением законодательных положений, регулирующих ОРД, не подлежат признанию в качестве доказательств по уголовному делу, так как у таких доказательств отсутствует признак допустимости. Таким образом, для использования результатов ОРД в качестве доказательств их необходимо собирать и закреплять с соблюдением норм, закрепленных в УПК РФ  и Законе об ОРД.

Данная позиция была неоднократно изложена Конституционным судом РФ в своих определениях. КС РФ на протяжении долгого периода времени придерживается мнения, что результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые были получены с соблюдением требований Закона об ОРД и могут стать доказательствами.

Анализируя вышеизложенное, в случае несоблюдения действующего законодательства в процессе осуществления ОРМ и игнорирование действий, направленных на легализацию полученной оперативной информации, имеет место быть противоречие части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, в которой недопустимость доказательств непосредственно связана с нарушением федерального закона в процессе их получения.

Для разрешения указанной проблемы, учитывая такие различные подходы к толкованию ст.89 УПК РФ, необходимо внести в указанную статью дополнение, устранив тем самым «пробел» Закона, который делает возможным использование в судопроизводстве по уголовным делам недопустимые доказательства, приобретенные в ходе  проведения ОРД  и не легализованных должным образом, в следующей редакции:

«В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если:

1) такие сведения не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом;

2) такие результаты получены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности.».