Проблемы, возникающие в ходе государственного контроля за экономической концентрацией

В настоящее время в Российской Федерации прослеживается тенденция к усилению процессов экономической концентрации за счет формирования значимых промышленных конгломератов, продажи крупных пакетов акций в процессе приватизации предприятий и т.д. В связи с этим возникает ряд проблем, краткий обзор которых производится в данном исследовании.

Связанные с защитой конкуренции общественные отношения носят публичный характер и являются отношениями власти-подчинения. Безусловно, государство заинтересовано в поддержании конкуренции на товарном рынке, поэтому антимонопольные органы участвуют в таких отношениях в качестве представителей государства, с другой стороны в таких отношениях участвуют хозяйствующие субъекты, в действиях (бездействиях) которых усматриваются признаки ограничения конкуренции.

Публичные функции по антимонопольному регулированию и контролю в Российской Федерации осуществляет Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС) и Федеральная служба по тарифам (далее – ФСТ). Эти органы являются наиболее значимым элементом системы органов исполнительной власти, осуществляющих государственный контроль за соблюдением законодательства в данной области. ФАС занимается нормотворчеством в сфере защиты конкуренции, контролирует деятельность субъектов естественных монополий, осуществляет надзор за соблюдением законодательства о защите конкуренции. ФСТ наделена рядом полномочий по регулированию ценообразования.

В главе 7 ЗоЗК содержится ряд сделок и действий, ограничивающих конкуренцию: создание или реорганизация крупных коммерческих организаций, совершение крупных сделок с правами в отношении указанных лиц, сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций. Экономической концентрацией является результат указанных сделок [4] Указанное определение экономической концентрации вряд ли можно было бы применять на практике, если бы ЗоЗК не содержал четкого перечня сделок, подлежащих контролю.

Однако, различные виды сделок контролируются по-разному. По форме выделяют предварительный и последующий контроль.

Предварительный контроль за крупными сделками является действенной мерой предупреждения действий хозяйствующих субъектов, наносящих ущерб конкуренции. Такой контроль заключается в рассмотрении антимонопольным органом ходатайства субъекта о даче согласия на её совершение до самого совершения сделки или до проведения процедуры реорганизации лица. ЗоЗК подробно описывает процедуру принятия антимонопольным органом решения, одобряющего отдельные сделки или действия хозяйствующих субъектов. Положительным моментом предварительного контроля является то, что воздействие на конкуренцию того или иного действия анализируется до его совершения, что существенно уменьшает возможность наступления негативного влияния на конкуренцию [2]. Такой контроль осуществляется за слиянием коммерческих организаций, присоединением одной или нескольких организаций к другой организации, созданием коммерческой организации и т.д.

В случаях, установленных законодательством, государственные органы осуществляют последующий контроль. Такой контроль заключается в рассмотрении уведомлений субъектов о совершенных сделках и преобразованиях и проводится, в том числе за созданием коммерческой организации в результате слияния организаций, присоединением к коммерческой организации одной или нескольких лиц.

При упоминании экономической концентрации зачастую всплывают понятия «слияния и поглощения». В доктрине «слияния и поглощения» делят на несколько групп. К первой группе относятся слияния и поглощения субъектов, которые конкурируют между собой (так называемые горизонтальные слияния и поглощения). К вертикальным относятся те слияния и поглощения, которые происходят между субъектами, не являющимися конкурентами на товарном рынке, но взаимодействующими между собой в определенной сфере (например, между продавцом и поставщиком определенного вида товара). Также выделяют конгломеративные слияния и поглощения – те, которые не относятся ни к одной из вышеперечисленных групп.

В настоящее время актуальна проблема толкования устанавливаемых главой 7 ЗоЗК признаков действий (сделок), совершение которых подлежит государственному контролю. В письме ФАС РФ от 27.01.2011 № АЦ/2447 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона «О защите конкуренции» указано, что в случае приобретения в порядке приватизации в собственность имущества по процедурам, регулируемым Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», покупатель обязан предоставить документ, подтверждающий уведомление федерального (территориального) антимонопольного органа о намерении приобрести имущество, подлежащее приватизации вне зависимости от того, попадают ли условия сделки под критерии, установленные главой 7 ЗоЗК. При этом ФАС подчеркивает, что действующим законодательством не установлена процедура предоставления указанного уведомления в антимонопольные органы, в том числе не установлен срок направления уведомления и требования к его содержанию. На мой взгляд, такое толкование законоположений является расширительным. Не стоит забывать, что ФАС является федеральным органом исполнительной власти, его первичной функцией является контроль и надзор за хозяйственной деятельностью субъектов рынка. Тем не менее, в действующем регламенте ФАС содержится перечень вопросов, по которым ФАС может издавать нормативные акты. Однако в нем отсутствует указание на возможность издания нормативных актов в сфере контроля за экономической концентрацией. Кроме того, такие нормативные акты подлежат регистрации в Министерстве юстиции, если они затрагивают права и свободы человека, устанавливают правовой статус организаций либо имеют межведомственный характер. Следовательно, данное разъяснение нельзя отнести к актам, имеющим нормативный характер, а сама процедура предоставления соответствующего уведомления нуждается в законодательном закреплении.

Важной проблемой, которую отмечает В.Г. Истомин, является проблема субъектно-территориального действия антимонопольного законодательства, в том числе в части государственного контроля за экономической концентрацией. Так, экономическая деятельность некоторых российских предпринимателей строится таким образом, что акции российских компаний в конечном счете контролируются иностранными компаниями [3]. Возникает справедливый вопрос – есть ли у иностранных организаций обязанность при продаже акций или долей в уставном капитале других иностранных компаний, которым принадлежат акции российских компаний, получать согласие антимонопольного органа на такую сделку?

 Согласно пункту 2 статьи 3 ЗоЗК, его положения применимы к соответствующим сделкам если договоры заключены относительно основных средств производства, или в отношении нематериальных активов, находящихся на территории нашей страны, а также в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, действующих на территории Российской Федерации или оказывающих влияние на состояние конкуренции.

В юридической литературе по данному вопросу были высказаны различные точки зрения. Согласно одной, «приобретение акций по смыслу ЗоЗК – это не просто заключение договора в отношении акций, а скорее приобретение возможности осуществления прав по акциям, причем возможность осуществления права по акциям возникает и существует по любым основаниям. Иными словами, если лицо по какому-либо основанию получает возможность осуществлять права по акциям российских компаний, то такое лицо должно считаться приобретателем акций российских компаний» [5]. Другие авторы полагают, что если соглашение напрямую не касается акций или активов российских компаний, прав в отношении них, то применять положения о государственном антимонопольном контроле таких сделок со стороны ФАС представляется необоснованным [1]. Невозможно не согласиться с мнением В.Г. Истомина, о том, что приобретение акций, даже если они не являются непосредственно акциями российской компании, но являются акциями иностранного холдинга, контролирующего данную компанию, тем не менее, влечет за собой приобретение прав в отношении российских юридических лиц и подпадает под действие антимонопольного законодательства РФ.