Принцип свободы договора в закупочных отношениях

Principle of freedom of contract in procurement relations

Dmitry Yakimenko

student, School of Law Far Stern Federal University – FEFU, Russia, Vladivostok

Аннотация. Во время реализации Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ возникает вопрос о возможности применения принципа свободы договора в закупочных отношениях. Задача данной работы проанализировать какую роль играет данный принцип в рамках закупочных отношений и какой метод правового регулирования в этих отношениях превалирует.

Abstract. The question about possiblity of using principle of freedom of the contract appeared during the implementation of The Federal Law dated 05.04.2013 № 44-FZ “Concerning the contract system of procurement of goods, works and services for state and municipal needs". The aim of this work is to analyze the role of this principle in a scope of procurement activities and to understand which method of legal regulation prevails.

Ключевые слова: принцип свободы договора; госзакупки; метод правового регулирования.

Keywords: principle of freedom of contract; state procurements; method of legal regulation.

1 января 2014 года вступил в силу новый Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ [7] (далее – 44-ФЗ), пришедший на смену старому Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ [8]. Принятие 44-ФЗ пополнило правовую базу закупочных отношений новыми институтами, такими как контрактная служба (ст. 38), обоснование закупок (ст. 18), антидемпинговые меры (ст. 37) и другие, которые безусловно отвечают и целям закупок (ст. 13) и их принципам (ст. 6). Однако, помимо очевидных новшеств 44-ФЗ отразил в себе те начала, которые критиковались в юридической литературе у его предшественника. Одним из самых широких тем для обсуждения в юридической среде стал вопрос о методе правового регулирования данных правоотношений – какой из методов преобладает – административно-правовой власти и подчинения или же гражданско-правовой метод дозволения. Считаем необходимым постараться ответить на поставленный дискуссионный вопрос, что объективно позволит определить место института контрактной системы в правовой системе РФ.

Во-первых, отметим, что более целесообразнее рассматривать данный правовой институт анализируя его конкретные стадии, то есть стадии закупочных отношений. Из анализа ч. 1 ст. 1 44-ФЗ делаем вывод, что стадии закупочных отношений в самом общем виде выглядят следующий образом:

а) стадия планирования закупок товаров, работ, услуг;

б) стадия определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

в) стадия заключения гражданско-правового договора;

г) особенности исполнения контрактов;

д) стадия мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

е) стадия аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

ж) стадия контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе [4, с. 55].

При этом законодательное деление стадий является в известной степени условным, это выражается, в частности, в том, что не каждая из названных стадий осуществляется в закупочных отношениях. Это в основном связано со спецификой предмета государственного или муниципального контракта (глава 7 44-ФЗ). Например, при заключении контракта на оказание услуги по предоставлению кредита право требования к заказчику по такому контракту может быть передано исполнителем в залог Центральному банку Российской Федерации (ст. 111.2 44-ФЗ). Помимо норм собственно в 44-ФЗ, выделяются отдельные законы, регулирующие особенности поставки отдельных видов товаров или для отдельных видов публичных образований. Среди них: Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ (для поставки, осуществляемой на основании государственного оборонного заказа), Федеральный закон "О государственном материальном резерве" от 29.12.1994 N 79-ФЗ (для поставки ценностей в государственный резерв) и другие [5, с. 599].

Собственно, выделение стадий, на наш взгляд, проясняет метод правового регулирования. Первые две стадии (стадия планирования закупок товаров, работ, услуг и стадия определения поставщиков) отвечают более признакам метода административного права. Жесткие требования к тому, что включается в планы закупок, их обязательному обоснованию уже говорят о властных началах, то есть субъект не волен выбирать все то, что предоставляется ему выбирать в гражданском праве. Так что с этой позиции, конечно же, нужно сказать, что, пожалуй, главный принцип гражданского права, закрепленный в ст. 1 ГК РФ [3], не находит здесь отражения вообще. То же самое стоит сказать и о стадии мониторинга, аудита и контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, так как эти сферы деятельности a priori находятся в ведении административного права.

Данные, достаточно определенные выводы позволяют многим ученым в сфере административного права обогатить копилку административно-правовой семьи новым институтом – институтом закупки для государственных и муниципальных нужд. Однако следует не согласиться, с такой достаточно популярной, но узкой точкой зрения. Во-первых, данный подход не основателен в связи с тем, что российская правовая система уже давно содержит институт поставки для государственных и муниципальных нужд в системе гражданского законодательства [6, с. 100]. Действительно, даже советская система, которая зиждилась на основе командно-административной экономики, содержала в себе положения о государственных закупках именно в гражданском законодательстве. Во-вторых, действующее гражданское законодательство также содержит нормы об основах контрактной системе. Они содержаться в соответствующих положениях ГК РФ (например, ст. 525 ГК РФ) [2], что подтверждает факт того, что законодатель осознанно включил данные нормы в предмет гражданско-правового регулирования изначально, то есть до принятия 44-ФЗ и его предшественника.

В основном, те, кто говорят, что контракт для государственных и муниципальных нужд — это продукт административного права стараются найти ему место в системе административного права, где гражданско-правовым основам изначально нет места. Обычно в системе административного права названый контракт относят к разряду так называемого административного договора. Представляется, что такой подход в корне не верен, не только по вышеназванным основаниям, но также потому, что он не выдерживает критики в том, что в таком случае подчиненный субъект (например, юридическое лицо) не является обязанным на заключение контракта с государственным или муниципальным заказчиком, если конечно оно не прошло конкурсную процедуру.

Однако сущностное значение государственного или муниципального контракта определяется ключевой стадией, которая создает костяк отношений между субъектами контрактной системы. Данной стадией безусловно является стадия заключения гражданско-правового договора, которая обуславливает в дальнейшем процедуру исполнения, изменения и расторжения контракта. Сам факт того, что законодатель намерено в ст. 1 44-ФЗ говорит именно о договоре заставляет сделать вывод о том, что нормы о нем носят гражданско-правовой характер, так как именно договорное право регулируется гражданским законодательством. Соответственно на него будут распространяться и все его принципы, включая принцип свободы договора.

Принцип свободы договора как основное начало гражданского законодательства (ст. 421 ГК РФ) гарантирует его участникам возможность заключения любых гражданско-правовых договоров (как поименованных, так и непоименованных гражданским законодательством), формирования любых условий договора (не противоречащих действующему законодательству), а также возможность выбора контрагента по договору [1, с. 304]. То есть, как мы видим, свобода договора как принцип применяется к закупочным отношениям постольку поскольку это необходимо именно для стадии заключения гражданско-правового договора. В свою очередь Высший Арбитражный Суд (далее – ВАС РФ), толкуя принцип свободы договора, напоминает правоприменитулю, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило [9]. Таким образом, определяя место норм о контрактной системе в системе российского права, необходимо обратиться к целям 44-ФЗ, а ими в соответствии со ст. 13 являются:

1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными и муниципальными программами;

2) исполнения международных обязательств Российской Федерации;

3) выполнения функций и полномочий государственных и муниципальных органов.

Анализ целей принятия закона позволяет обобщить их как публичные (общественные) интересы. Именно эти цели отвечают конституционно-правовым целям, сформулированным в частности в ч. 4 ст. 15, гл. 4-8 Конституции РФ. Ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Названным федеральным законом, который может ограничить гражданские права (в частности принцип свободы договора) во имя конституционно-значимых целей, в нашем случае безусловно является 44-ФЗ.

Соответственно напрашивается представление о том, что институт контрактной системы является институтом гражданского права – верен. 44-ФЗ — это не совокупность чисто императивных норм, регулирующих публичные отношения. Этот закон регулирует имущественные отношения своим особым методом, который, помимо прочего, заключается в ограничении применения принципа свободы договора при осуществлении закупочных отношений. Императивный характер норм в этом законе превалирует над диспозитивным, но все же это еще не означает, что государственный или муниципальный контракт – это административный договор. По смыслу Постановления Пленума ВАС РФ императивный характер нормы вовсе не подразумевает отнесение какой-либо нормы к иной публичной отрасли права. Соответственно принцип свободы договора в закупочных отношениях действует, хоть и в урезанном формате. Именно поэтому контрактная система является институтом гражданского права, с применением особого комплексного метода правового регулирования в преддоговорных и иных отношениях, возникающих между участниками такой системы.