Две тенденции в развитии правовой системы России

TWO TRENDS IN THE DEVELOPMENT OF THE RUSSIAN LEGAL SYSTEM

Vladimir Rotan

Doctor of law, Professor, V.I. Vernadsky Crimean Federal University, Russia, Simferopol 

Аннотация. В статье констатируется факт проявления двух противоположных тенденций в развитии правовой системы России. Первая тенденция заключается в безоговорочном подчинении судебной практики Конституции и закону. Она основывается на ст. 15 и ст. 120 Конституции, и в силу этих конституционных положений должна поступательно утверждаться. Но ее утверждению препятствует противоположная тенденция, не имеющая конституционных оснований, но де-факто развивающаяся. Эта вторая тенденция заключается в придании нормативного (регулятивного) значения судебной практике. Постепенно она приобретает законодательное закрепление, развивается разъяснительной практикой высших судебных инстанций и становится выше закона. Вторая тенденция таит в себе серьезную опасность для правовой системы России. Поэтому она должна быть преодолена.

Abstract. The article states that two opposite trends appear in the development of the Russian legal system. The first trend is the unconditional subordination of judicial practice to the Constitution and the law. It is based on articles 15 and 120 of the Constitution, and due to these constitutional provisions must be progressively approved. But its approval is hindered by the opposite trend, which has no constitutional grounds, but is de facto developing. This second trend is in giving a normative (regulatory) meaning to judicial practice. Gradually, it acquires legislative consolidation, develops with the help of the explanatory practice of higher courts and becomes higher than the law. The second trend is fraught with serious danger for the Russian legal system. Therefore, it must be overcome.

Ключевые слова: правовая система; верховенство Конституции; судебная практика; подчинение закона судебной практике.

Keywords: legal system; supremacy of the Constitution; judicial practice; subordination of the law to judicial practice.

Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу и прямое действие, а на органы государственной власти, органы местного самоуправления, на должностных лиц, граждан и их объединения возлагается обязанность соблюдать Конституцию и законы (части 1, 2 Конституции Российской Федерации).

Совершенно ясно, что указанная обязанность в полной мере распространяется и на суды, а государственные органы, участвующие в законодательном процессе, в процессе такого участия, имея полномочия на изменение законов, обязаны подчиняться Конституции, а также законам, что не лишает их права на внесение изменений в последние.

В то же время масштабность и всеохватывающий характер приведенных конституционных положений не позволяет воплотить их в общественные отношения немедленно с момента вступления в силу Конституции.

Это надо признать, хотя с точки зрения только нормативистского подхода, который, однако, должен быть разумным и не исключать императивный характер права и к которому склоняется автор настоящей статьи, желательным было бы немедленное и полное воплощение Конституции в общественные отношения. В связи с этим неизбежным является вывод о том, что положения Конституции, кроме тех, которые устанавливают конкретные правовые нормы, в частности касающиеся устройства государственной власти и полномочий ее органов, устанавливают принципы.

А принципы – это такие конституционные и законодательные положения, которые содержат в себе правовую норму и декларацию конституционного законодателя, законодателя о его намерениях постепенно воплотить в жизнь совершение соответствующей декларации.

Безусловно, характер принципов имеют и положения частей 1 и 2 ст. 15 и части 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации, обязывающей судей подчиняться только Конституции и федеральному закону.

Поэтому мы не можем утверждать, что положения частей 1 и 2 ст. 15 и части 1 ст. 120 Конституции в полной мере реализуются.

Логичнее будет утверждать, что указанные конституционные положения составляют конституционное основание к постепенному и неуклонному все более полному подчинению Конституции и закону, в частности практики разграничения судами дел. Эта тенденция с учетом значения соотношения Конституции и закона, с одной стороны, и судебной практики, − с другой, для правовой системы России должна быть признана ведущей тенденцией в развитии правовой системы России.

В то же время нельзя не заметить и другой тенденции – встречной, противоположной, заключающейся в стремлении судебной практики разорвать конституционные и законодательные оковы и выйти на просторы свободного поиска права. Конституционные основы для этой тенденции начисто отсутствуют. Но она развивается, утверждается и местами решительно препятствует названной выше первой тенденции, основанной на Конституции тенденции. Точно в духе названия изданной А. Г. Карапетовым монографии – «Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве» [1] идет борьба между двумя указанными тенденциями. Но при этом первая, основанная на Конституции тенденция, не имеет субъекта, который участвовал бы в этой борьбе, отступает под напором второй, которая борется совершенно реально, повседневно стремится утвердиться через судебную практику. Понятно, что повседневно утверждаясь в судебной практике, опираясь на деятельность многочисленного судейского корпуса, вторая тенденция постепенно, мяч за мячом, побеждает.

Ее поддерживают ученые. М. Н. Марченко обосновывает эту тенденцию в монографии «Судебное правотворчество и судейское право» [2]. А украинский ученый С. В. Шевчук, более чем за десять лет до того, как взошел на пост председателя Конституционного Суда Украины (как-будто чувствовал, что получит этот подарок судьбы), утверждал такое: «При внимательном чтении конституционных норм трудно не заметить их важной особенности – они сформулированы в виде открытого текста, а поэтому представляют собой «пустые сосуды», которые необходимо заполнять конкретным содержанием в процессе реализации Конституции» [3, с. 7]. Как представляется определение конституционных норм как «пустых сосудов» даже с учетом того, что это метафора, находится за пределами профессионального приличия, а чисто профессионально – это не конструктивно, ибо закрывает проблему, как бы разрешает ее еще до начала попыток ее разрешения. И уж если конституционные нормы – и в самом деле автор считает «пустыми сосудами», то хотя бы он предложил предоставить самой Конституцией полномочия судам на заполнение этих «сосудов». Но и этого он не предлагает. Председатель Верховного Суда Израиля обосновывал идею судебного правотворчества в работе, посвященной судебному усмотрению [4]. Это только вершина айсберга, который в целом, словами сатирика, ни пером описать, ни гонораром оплатить.

Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькин так оценивает сложившуюся в России ситуацию: «Действующая Конституция России (ст. 126 и 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Вместе с тем традиция судебного правоприменения стремится сохранить за ними такой характер. Решения и разъяснения этих судов в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам» [5]. Эта позиция ученого, занимающего важную должность в судебной ветви власти, воспринимается с трудом. Председатель Конституционного Суда констатирует отсутствие конституционных основ для придания обязательного характера разъяснениям высших судебных инстанций. То, казалось бы, и надо думать над тем, какие изменения следует внести в законодательные акты с целью исключения посягательств судебной власти на прерогативы власти законодательной. Такая мысль находилась бы в русле основанной на Конституции тенденции ко все более полному подчинению судебной практики Конституции и закону. Между тем, председатель Конституционного Суда констатирует наличие традиции судебного правоприменения, которая заключается в его (судебного правоприменения) стремлении сохранить за разъяснениями высших судебных инстанций обязательный характер, и утверждает, что эта традиция в действии способствует формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам. Трудно понять, как не основанная на Конституции традиция, противоречащая принципу разделения властей, закрепленному в ст. 10 Конституции, может способствовать формированию упомянутых оптимальных моделей.

Изложенное обнаруживает острейшую проблему соотношения двух тенденций в развитии правовой системы России. Эта проблема нуждается в обсуждении в научной среде с целью поиска ее цивилизованного решения, то есть решения, которое безоговорочно будет учитывать упомянутые выше положения ст. 15 и ст. 120 Конституции Российской Федерации.  Что указанное решение должно быть именно таким, попробуем показать это на примере толкования Пленумом Высшего Арбитражного Суда принципа свободы договора в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Пленум Высшего Арбитражного Суда в упомянутом Постановлении не ссылается на постановления и определения Конституционного Суда, но сомнения нет в том, что вдохновение судьи Высшего Арбитражного Суда при принятии указанного Постановления черпали из судебной практики Конституционного Суда. В Постановлении от 18 июля 2003 года № 14-П Конституционный Суд сформулировал такую правовую позицию: «Права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации)…». Эту правовую позицию Конституционный Суд подтвердил в Постановлении от 28 января 2010 года № 2-П: «Права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свобода предпринимательской деятельности и свобода договоров в силу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Ценность этого фрагмента Постановления Конституционного Суда с точки зрения автора настоящей статьи заключается в прямой ссылке на ст. 55 Конституции. Последовательность позиции Конституционного Суда по рассматриваемому вопросу подтвердилась еще одним фрагментом из судебного акта Конституционного Суда: «В соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает конкретные основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора…» (Определение от 15 января 2015 года № 6-О). Поясняем также, что принцип свободы договора Конституционный Суд выводит из ст. 8 Конституции, закрепляющей принцип свободы экономической деятельности, ст. 35 Конституции, признающей одним из прав человека и гражданина право распоряжаться имуществом, и ст. 37 Конституции, признающей за каждым право свободы распоряжаться своими способностями.

К сожалению, проблема возможности выведения принципа свободы договора из трех приведенных конституционных положений выходит за пределы настоящей статьи. Это явление – выведение принципа свободы договора сразу из трех конституционных положений, требует специального осмысления. Мы допускаем, что правовые нормы могут конструироваться, в том числе и из элементов, содержащихся в нескольких нормативных положениях. Но полагаем, что именно взято для цели конструирования соответствующей правовой нормы из каждого из таких положений и каким логическим преобразованиям допустимо это «взятое» подвергнуть. Пока же мы наблюдаем практику Конституционного Суда, когда он из целого ряда конституционных положений делает вывод, которому придается юридическое содержание, но логический путь от названных положений к указанному выводу не показывается и не просматривается. Увидеть, как же именно определенный вывод основывается на соответствующих конституционных положениях совершенно невозможно. Поэтому складывается впечатление, что выводы, имеющие определенное юридическое содержание, из целого ряда конституционных положений делается сугубо интуитивно. Логика при этом соблюдается далеко не всегда и, возможно, в последнюю очередь для обоснования интуитивно уже сделанных выводов. Это частично подтверждается указанием, например, в Постановлении Конституционного Суда от 15 марта 2005 года № 3-П на то, что положения ст. 37 Конституции (в них речь идет о свободе труда и праве каждого распоряжаться своими способностями к труду) обусловливают свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать соответствующие вопросы. В положении Конституции речь идет о свободе на стороне работника, а Конституционный Суд увидел в содержании этого положения также и свободу для работодателя, что и дало основание перейти от конституционного положения о свободе труда (свобода на стороне работника) к свободе трудового договора (свобода обеих сторон трудового договора).

Нечто общее в содержании ст. 8, 35, 37 Конституции есть. Но нельзя не видеть и существенные различия, которые могут препятствовать единому выводу с юридическим содержанием из этих конституционных положений. Но этот вывод Конституционным Судом сделан, и он уже на данный момент повлиял на правовую систему России. Однако, придание этому выводу значения правовой нормы, действие которой ограничивается только в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 55 Конституции, является ошибочным. Свобода договора не может признаваться как такая, которая составляет содержание правовой нормы, действующей постольку, поскольку ее действие не ограничено в порядке, установленном частью 3 статьи 55 Конституции. Свобода договора – это принцип. А всякий правовой, в том числе и конституционный, принцип включает в свое содержание не только правовую норму, но и декларацию. Поэтому, прежде чем применять к принципу свободы договора часть 3 статьи 55 Конституции, в содержании этого принципа правовую норму следует отделить от декларации. Часть 3 статьи 55 Конституции будет применяться только к правовой норме, содержащейся в принципе свободы договора. Применять это конституционное положение к декларации, ибо последняя – это заявление законодателя, в том числе и конституционного о его намерениях, которое (заявление) должно постепенно, по мере изменения социального контекста приобретать характер правовой нормы.

Таким образом, граница между правовой нормой и декларацией в содержании принципов, в том числе и конституционных, в том числе и принципа свободы договора, изменяется. Она может изменяться и в одну, и в другую сторону: декларация может в определенной части приобретать характер правовой нормы. Правовая норма, в свою очередь, может в определенной части приобретать характер декларации. Последнее четко видно на примере дела «Лохнер против штата Нью-Йорк», которое рассматривалось Верховным Судом в 1903 году. Законом штата Нью-Йорк продолжительность рабочего дня работников городских пекарен ограничивалась десятью часами.

Этот закон был обжалован в суде. Верховный Суд США пришел к выводу о том, что такое ограничение рабочего дня противоречит Четырнадцатой поправке к Конституции США, в соответствии с которой ни один штат не может издавать законы, лишающие какое-либо лицо свободы без надлежащей правовой процедуры.

Однако, ко второй половине 30-ых годов ХХ века Верховный Суд стал толковать Четырнадцатую поправку в части ее распространения на трудовые отношения противоположным образом. Содержание этой поправки в части правовой нормы было сужено, а в части декларации – расширено. И Четырнадцатая поправка перестала рассматриваться как препятствие для ограничения законами штатов рабочего дня, для установления минимального уровня оплаты труда наемных работников и т.п.

В содержании Четырнадцатой поправки за период от начала ХХ века до второй половины 30-ых годов ХХ века ничего не менялось. Изменился социальный контекст (рост рабочего и профсоюзного движения, увеличение количества забастовок, наконец, угроза победы коммунизма во всем мире). Доля правовой нормы в содержании Четырнадцатой поправки уменьшалась (в части того, о чем здесь идет речь), а доля декларации увеличилась.

Соотношение правовой нормы и декларации в принципе свободы договора, взятого в пределах его доли как регулятора имущественных отношений, являющихся предметом гражданского права, также определяется социальным контекстом. Она также и изменяется в результате изменения социального контекста.

Но Конституционный Суд это не учел, придал принципу свободы договора значение правовой нормы, имеющей высшую юридическую силу. А Пленум Высшего Арбитражного Суда пришел к выводу о том, что этой правовой норме противоречат положения абзаца первого п.4 ст. 421 и п. 1 ст. 422 ГК РФ, придающие, как правило, императивный характер нормам гражданского права. По мнению Пленума Высшего Арбитражного Суда нормы гражданского права, как правило, являются диспозитивными, кроме случаев, которые Пленум сам же и определил: «Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы)». Но Пленум Высшего Арбитражного Суда допускает, что даже и содержащийся в императивной норме запрет на соглашение об ином в определенных случаях должен толковаться ограничительно: «В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена».

Теперь следует сравнить правотворческие полномочия английских судов (полномочия на создание судебных прецедентов) с теми правотворческими функциями, которые взял на себя Пленум Высшего Арбитражного Суда. Английский суд эпизодически создает прецеденты, исходя из полномочия, которое за ним признается в течение тысячелетия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда одним Постановлением внес фундаментальные изменения во все гражданское законодательство, распространяющееся на обязательства: все нормы обязательственного права, которые в соответствии с законом до последнего времени считались императивными, теперь объявлены диспозитивными путем расширительного и телеологического толкования, которое (телеологическое) идеологи судебного правотворчества понимают как формулирование новых правовых норм исходя из найденного в каждом конкретном случае целесообразного решения. Исключения из общего правила об императивности норм обязательственного права установил новый (неконституционный) как бы законодатель – Пленум Высшего Арбитражного Суда.

Следует обратить внимание на то, что Высший Арбитражный Суд юридически имел право законодательной инициативы по вопросам его ведения (часть 1 ст. 104 Конституции). Имел он и фактическую возможность через других субъектов законодательной инициативы передать в Государственную Думу соответствующий законопроект. Но, очевидно, соответствующим должностным лицам уж очень хотелось попробовать свои силы в правотворчестве. Пусть и вопреки Конституции.

Мелочность примеров, которые приводит Пленум Высшего Арбитражного Суда в порядке различения созданных им новых норм обязательственного права, документально поддерживающих правовую определенность в обязательственных отношениях просто поражает: «Так, частью четвертой статьи 29 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» установлен запрет на одностороннее изменение кредитной организацией порядка определения процентов по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, однако это не означает, что запрещено такое одностороннее изменение указанного порядка, вследствие которого размер процентов по кредиту уменьшается». Если уж банк решил уменьшить процентную ставку по кредиту, то неужели ему трудно такое свое решение облечь в правовую форму соглашения об изменении договора? Ради каких существенных интересов Пленум Высшего Арбитражного Суда посягнул на великое благо правовой определенности?

Другой пример, который приводит Пленум Высшего Арбитражного Суда столь же незначителен: «Статья 310 ГК РФ допускает согласование в договоре права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора только в случаях, когда договор заключается в связи с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности. Цель данной нормы состоит в защите слабой стороны договора.

Следовательно, подразумеваемый в ней запрет не может распространяться на случаи, когда в договоре, лишь одна из сторон которого выступает в качестве предпринимателя, право на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора предоставлено стороне, не являющейся предпринимателем».

Да право потребителей на расторжение договоров в одностороннем порядке путем отказа от них и без того слишком широко (п. 2 ст. 328, ст. 717, ст. 782 ГК РФ).

Параллельно с этим идет процесс законодательного признания судебного правотворчества и признания высшей юридической силы судебной практики по сравнению с законом. Делается это не прямо, не категорично, как бы исподволь. Так, в соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 180 КАС «в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на  постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденные Президиумом Верховного Суда Российской Федерации…». Не указывается на то, что «в решении суда могут содержаться ссылки…».

Косвенно обязательность сложившейся судебной практики признается в ст. 341 КАС, ст. 311 АПК и ст. 391.1 ГПК. Таким образом претензии судов на осуществление правотворческой деятельности получают законодательное закрепление. Остается только признать правотворческие полномочия судов в Конституции. Тогда можно будет утверждать, что вторая из рассматриваемых в настоящей статье тенденций возобладала и даже победила. Тогда от произвола судов может спасти только самоограничение судов, надежды на которое не имеют каких-либо объективных оснований, а будут связаны только с тем, что на вершине судебной власти окажутся благородные, а еще лучше – мудрые люди.