Роль и значение судебной практики в воззрениях представителей реалистической школы права

Аннотация. В статье исследуются воззрения Карла Никерсона Ллевеллина на судебную практику. Рассмотрено понятие «реальных норм» в значении конкретной судебной деятельности, ценность которых заключается в определении того, что судьям следует делать на практике.

Ключевые слова: Правовой реализм, «реальные нормы», «бумажные нормы», судебное усмотрение.

Значение судебной практики в возрениях К. Ллевеллина

В современный период актуальным остается процесс трансформации и видоизменения позитивного права в соответствии с потребностями сегодняшнего дня, повышения роли судей в процессе регулирования общественных отношений, определения статуса судебных прецедентов и судебных решений, образование и подготовка судей соответствии с новыми стандартами установленных обществом, понимание судьями того, что они являются создателями права, поскольку имеют дело с конкретными правовыми конфликтами, которые суд должен решить. Естественно, что возведение понимания права только к деятельности судей, абсолютизация судейского усмотрения может привести к судейскому произволу, нестабильности права и правопорядка. Однако, все же и сегодня несомненный интерес представляют отдельные положения реалистической концепции права.

Одним из первых и наиболее известных представителей реалистической школы права является Карл Никерсон Ллевеллин (22.05.1893-13.02.1962) - выдающийся американский правовед, представитель школы права Колумбийского университета [1, с.191]. Реалистическая школа права акцентировала свое внимание на процессе вынесения судебных решений, на необходимости учитывать формирующуюся судебную практику. Именно судебная и административная практика образует, по мнению К.Ллевеллина, «костяк правовой системы».

Критикуя представление о ценностно-нейтральную природу принятия судебных решений, реалисты утверждали, что на процесс принятия решений влияют нравственные, политические и другие взгляды судей, а изучение их эмпирически фиксированных действий является лучшим базисом для анализа и понимания природы права. Внимательный  взгляд на то, как судьи принимают решения, свидетельствует, что судьи выносят приговоры не на основании законов, а на основе свойственного им внутреннего чувства, которое подсказывает им, каким должно быть справедливое решение в этом конкретном судебном деле. Так, К.Ллевеллин включал в понятие права только «то, что творят судьи при разрешении споров», но отнюдь не «бумажные нормы»[3, с.395]. По его мнению, источник познания и реализации права - это индивидуальный опыт судьи, его психологические свойства, эмоциональные побуждения, настроение и другие иррациональные факторы. Ссылка на норму делается уже после того, как решение фактически сложилось в сознании.

В исследовательской программе правового реализма К. Ллевеллин считал важным решить проблему функционирования правовой системы. С его точки зрения, прежде чем предлагать что-то изменить в праве, следует изучить, как право реально работает, избавиться от мифов и фикций. Сам ученый определял право как таковое, которое фактически решают судьи, чиновники, правоохранители (фактические выразители права) в сфере правоприменения (разрешения споров): «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права ». Суд каждый раз заново создает право.

К.Ллевеллин в книге «Куст ежевики» определил свое знаменитое провокационное понятие права: «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в процессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право»[4]. Однако это утверждение требует дальнейшего объяснения. Для Ллевеллина право – более широкое понятие, это не только комплекс правовых норм, закрепляющих принципы и концепции, но и процессуальные нормы, дающие жизнь правовым нормам, методики толкования, «техника прецедента», идеология и идеалы, а так же люди, прежде всего представителя юридической профессии. Особенность теории права Ллевеллина в том, что, не отрицая значимости правовых норм, он сделал акцент на их применении, составляющем результат взаимодействия многих элементов.

В каждом судебном случае право требует пересмотра для установления, насколько оно защищает общество. В то же время действующее, реальное право как совокупность решений по конкретным делам также не может превратиться в норму. Каждое предыдущее судебное решение имеет для следующих решений исключительно описательное значение.  По сути, в этом процессуальном правопонимании К. Ллевеллин совершил попытку редукционистского сведения феномена права к судопроизводству, придерживался идей о необовязательности любых его источников и непредсказуемости судебного решения. По его мнению, нормы, вытекающие из тех или иных формальных источников, в действительности не является абсолютно обязательными и не лишают суд усмотрения.

Роль позитивных норм состоит в том, что они помогают точнее предусмотреть, как суд решит спор, но не в том, что они гарантируют именно этот результат. Верить в абсолютизм позитивных норм - ошибка, если бы такие нормы давали ответы на все вопросы, то споров не было бы вообще, поскольку еще до рассмотрения дела в суде стороны могли бы быть уверены в том, какую позицию суд поддержит.

В итоге, основатель правового реализма, предложил программу, в которой вопросы исследования сущности права были отодвинуты на второй план, а центральными темами стали анализ реалий судебного процесса и феномен свободного судейского усмотрения. «Разве кто-нибудь другой сможет написать картину, точно такую ​​же, какую напишу я? Дело, следовательно, в индивидуальности автора. Каждый человек, изображая целое, сосредотачивается на том, что для него в этот момент самое главное. Возьмите, например, две карты - одну, составленную политическим географом, и другую, составленную климатологом, - каждая из них будет иметь что-то общее с другой, и каждая будет целостным изображением, хотя ни один из составителей не будет в восторге от карты другого.

Так и в нашем случае попытка выдать решение, обоснованное исключительно формальной логикой дедукции из какого позитивного права или устоявшихся доктрин, или сокрытие истинных мотивов решений и подлинной роли судейского усмотрения, - фиктивна»[4, с. 12].

Особый интерес вызывают размышления представителя умеренного направления реалистической школы права о «двух стилях мышления» судьи и адвоката в рамках традиции общего права - «гранд-стиль» и «формальний стиль». Если формальный стиль — авторитарный, логический, не обращает внимания на социальные факты и выступает инструментом механического принятия решения, то второй гранд-стиль основывается главным образом на призыве обращаться к разуму, отрицает «рабское соблюдение» формальных норм, уделяет внимание репутации судьи в решении предыдущих дел, использует «ситуационный смысл» и в большей степени способствует эффективному движению права в будущее. Именно благодаря этому стилю появляется возможность через интуицию и мудрость судьи достичь разумного критерия, хотя и не всегда точно сформулированного и прийти к согласию по поводу того, какие правовые решения способны заслужить одобрение общества. На практике не всегда можно легко добиться объективности и компромисса (например, при наличии конфликтов ценностей между различными группами и интересами общества), однако К. Ллевеллин оптимистично заявлял, что так называемый «закон торжествующего разума всегда сможет создать правовую норму, которая объединит профессионализм, предсказуемость и справедливость»[2].

Ллевеллин различал «реальные нормы» (real rules) и «бумажные нормы» (paper rules). Первые понимаются как действия судов. Они описательные, не предписывающие, за исключением случаев включения их в обязательную деятельность судов. Вторые, бумажные нормы, являются тем, что традиционно воспринималось как нормы права: записанные в книгах формулировки. Именно в отношении них Ллевеллин высказался, что «нормы только направляют решения». Концепция «реальной нормы» приобрела поддержку с того момента, как Холмс впервые четко ее сформулировал: то, «что суды будут делать на практике, и ничего более претенциозного». Точная формулировка «реальной нормы» включает в себя все процедурные рамки того, что может быть сделано в конкретной ситуации.

Таким образом, именно судебная практика образует, по словам Ллевеллина, костяк правовой системы. Вместо того чтобы спорить о содержании общих принципов и норм права, юристам следует прежде всего обобщить существующую юридическую практику. Согласно взглядам автора действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными  органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми.