Проблемы правового регулирования договора займа и пути их решения

Аннотация. В данной статье рассматриваются последние существенные изменения в договорах займа и проблемы реализации данных типов договоров. Рассматривается историческое понимание договора займа в России и зарубежный подход к определению займа как реального или консенсуального. Анализируются проблемы, которые возникали на практике до внесения изменений, а также соотношение кредитного договора и договора займа.

Ключевые слова: Договор займа, консенсуальный займ, соотношение займа и кредитного договора.

Традиционно, римское право проводило деление контрактов на консенсуальные и реальные, где в первом случае договор считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям, а во втором случае даже после согласования всех существенных условий необходима передача вещи, до такой передачи договор не считается заключенным [1, C. 390]. В качестве одного из наиболее ярких примеров последнего И.А. Покровский приводит «mutuum» - договор займа [1, C. 412].

Договор займа исторически в России понимался как реальный договор [2]. В предпринимательской деятельности договор займа заключается юридическими лицами с одной стороны (для заимодавца), для получения процентов от выдаваемых денежных средств (или вознаграждения за переданные вещи, определяемые родовыми признаками); а с другой (для заемщика), для привлечения денежных средств в производство. При реальной модели займа в случае, если заимодавец не передал денежную сумму, с него нельзя взыскать убытки или потребовать передачи предмета займа, что оставляло заемщика без должной защиты.

Существующий экономический оборот не устраивало подобное положение вещей, поэтому предприниматели использовали «усложненную» конструкцию займа: сначала заключался предварительный договор на заключение договора займа [3, C. 36], что позволяло заемщику понудить заключить договор займа на предусмотренных предварительным договором условиях в соответствии с п. 5 ст. 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) [4]. Практика судов, связанная с возможностью заключения предварительного договора займа разнится: есть практика, признающая такую возможность [5], есть отрицающая со ссылкой на противоречие сущности реального договора займа [6]. В доктрине отмечалось, что «нет ни одного убедительного политико-правового резона, который мог бы подкрепить идею о строгой реальности договора займа» [7].

В период реформирования гражданского законодательства в области финансовых сделок, Федеральным законом № 212-ФЗ [8] были внесены изменения в ст. 807 ГК РФ и договор займа по выбору сторон может быть как реальным, так и консенсуальным (для непредпринимателей - только реальным). Изменения вступили в силу с 01 июня 2018 г. Большинство развитых правопорядков, на данный момент уже отказались от модели реального займа (ст. 312 Швейцарского обязательственного закона [9], §448 Германского Гражданского Уложения [10]), поэтому подход российского законодателя отвечает современным подходам зарубежных стран.

Помимо изменения Федеральным законом № 212-ФЗ модели договора с реального на консенсуальную, в п. 1 ст. 807 ГК РФ была введена возможность передавать по договору займа ценные бумаги. Если для ГК РФ это положение можно признать новеллой, то для отечественного законодательства - нет. Так, о займе ценных бумаг идет речь в ст. 3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» [11] и в ст. 282.1 Налогового кодекса Российской Федерации [12]. Более того, судебная практика допускает заключение договора займа в отношении документарных ценных бумаг. При этом обосновывая свою позицию, суды никогда не предпринимали попытку провести квалификацию соответствующих отношений; они лишь ссылались на наличие в действующем законодательстве вышеуказанных норм. Так, Арбитражный суд Уральского округа в одном из своих постановлений обосновал возможность заключения договора займа ценных бумаг тем, что такие хозяйственные операции с ценными бумагами, как заем, известны налоговому законодательству и законодательству с ценными бумагами [13].

В связи с внесенными изменениями, возникает вопрос о соотношении договора кредита и договора займа. Если ранее кредитный договор был консенсуальным, а займа реальным, то в настоящее время договор кредита является и договор займа относятся как частное и общее [14]. Кредитный договор отличается от договора займа специальным субъектом: заимодавцем выступает банк или иная кредитная организация; а также кредитный договор может быть только возмездным, тогда как займ в предусмотренных п. 4 ст. 809 ГК РФ может быть беспроцентным.

В действующей ранее редакции Гражданского кодекса РФ было установлено, что договор займа является беспроцентным [4], если:

- он заключался между гражданами на сумму, которая не превышала пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не был связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- предметом договора являются вещи, которые определены родовыми признаками (кроме денег).

В новой редакции Гражданского кодекса РФ данные положения изменены: договор займа будет признаваться беспроцентным, если он заключается между физическими лицами, а также физическим и юридическим лицом на сумму не более 100 тысяч рублей, а также если предметом договора являются вещи, которые определены родовыми признаками (кроме денег).

Необходимо отметить одно из наиболее важных изменений положений договора займа, которое предусматривает, что если договор займа заключается между гражданами или между юридическим лицом и заемщиком-гражданином, данное юридическое лицо не осуществляет профессиональной деятельности по предоставлению потребительских займов и при этом размер процентов за пользование займом в два и более раза превышает обычно взимаемые в подобных случаях проценты, что очевидно является обременительным для должника, то суд вправе уменьшить завышенный размер процентов (ростовщические проценты), указанный в договоре займа до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах.

Данное нововведение является очень значимым для правоприменительной сфере, поскольку ранее существовавшая практика применения действующих норм о займе не предусматривала возможности снижения процентов, указанных в договоре, а, следовательно, и согласованных его сторонами. Эти положения фактически законодательно закрепили существующие разъяснения Верховного суда РФ по спорам о начислении процентов по договорам займа.

Кроме того, представляется, что важность данных изменений связана с тем, что:

- впервые дано понятие ростовщических процентов как превышающих в два или более раза взимаемые в аналогичных ситуациях;

- субъектами сферы применения нормы о ростовщических процентах могут быть только заимодавцы, не занимающиеся этой деятельности на профессиональной основе.

Таким образом, изменения, внесенные в ГК РФ, отвечают требованиям экономического оборота, а также подходу зарубежных стран, хотя некоторые изменения в ГК РФ лишь закрепляют подход, выработанный ранее в практике судов. Если ранее кредитный договор имел существенные отличия от договора займа, то сегодня он является видом договора займа со специальным регулированием. Изменения, внесенные Федеральным законом № 212-ФЗ, направлены на повышение доступности заемных денежных средств и блокирование противоречивого поведения заимодавца.