Авторские права в рекламе

Как известно, реклама стала неотъемлемой частью жизни общества.  Без нее трудно представить теле и радиовещание, а также СМИ. Благодаря рекламе узнаем о новинках, которые уже  на прилавках магазин. Стоит отметить, что не имеет значения, кто создает рекламу, будь это рекламодатель, изготавливает рекламу самостоятельно или заказывает услуги агентства,  – это результат творческой и интеллектуальной деятельности, который, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (Раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»), является объектом авторского права.  Стоит отметить, что в Гражданском кодексе нет ни единого слова, в котором бы говорилось, что реклама является объектом интеллектуальной собственности.  И все же, рекламируя компанию, ее товары или услуги, нужно быть осторожными: при попытке привлечь потенциальных клиентов своей исключительностью и оригинальностью можно стать нарушителем авторских прав и понести ответственность не только рублем, но и репутацией.

Говоря о рекламе как об объекте авторских прав, на наш взгляд необходимо дать определение, которое закреплено в законодательстве. Так, согласно статье 3 ФЗ  от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О рекламе", под рекламой понимается  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке [1].  Как правило,  реклама выражена именно  в объективной форме, т.е. перед массами реклама предстает  в виде рекламного баннера, видео- или аудиоролика, логотипы, слоганы, фотографии, этикетки,  персонажи и т.д. И здесь стоит отметить, объекты авторских прав не требует никакой специальной регистрации, поэтому отследить и застраховать себя от возможных нарушений крайне сложно, потому что нарушитель просто не может негде проверить эту информацию.  В качестве типичного примера нарушения авторских прав в рекламе можно привести ситуацию, когда для рекламирования компании используют фотографии или  песни , найденные на просторах сети Интернет, т.к. многие считаю, что если фотография или слоган выложены в открытый доступ, то необязательно указывать имя автора, а тем более выплачивать вознаграждение.  Однако Президиум ВС РФ в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав от 23.09.2015, указал, что сеть Интернет - это информационно-телекоммуникационная сеть, которая не является местом, открытым для свободного посещения, по смыслу ст. 1276 ГК РФ. То есть свободное использование любого произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения не допускается.

А вот с объектами патентного права или товарных знаков все намного проще, так  как они зарегистрированы в Роспатенте, и благодаря этому возможно избежать нарушения авторских прав, хотя  и не  всегда. Так, спор  между столичной кондитерской фабрикой «Красный октябрь» и предприятием «Славянка» из Белгородской области дошел до Высшего Арбитражного суда. «Красный октябрь», производящий популярный шоколад «Аленка», подал иск о взыскании 310 миллионов со «Славянки», запустившей линию по производству шоколада «Алина».

Дело было в том, что упаковка белгородского шоколада была слишком похожа на обертку «Аленки». Кроме того, на ней тоже была нарисована девочка в цветастом платке. Разбирательство длилось два года, и за это время фабрики пошли на мировую, по условиям которой «Славянка» обязалась выплатить «Красному Октябрю» 15 миллионов за нарушение прав на товарный знак.  Исходя из данного примера,   необходимо сделать вывод о том, что  за  нарушение авторских прав предусмотрена ответственность: гражданско-правовая (ст. ст. 1250, 1251, 1252, 1253, 1290, 1301 ГК РФ), административная (ст. ст. 7.12, 14.3 КоАП РФ)[2] и уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ)[3].

Из гражданско-правовых способов защиты авторского права можно выделить возможность в случаях нарушения исключительного права на произведение автора или иного правообладателя наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплату компенсации.

Чтобы избежать нарушение авторских прав нам нужно определить, кто создал рекламу. Будет ли это организация, у которой мы закажем рекламу, или же это сотрудник фирмы, который  придумает рекламу. Отсюда мы рассмотрим эти два случая подробней.

Первый случай.

Если мы воспользуемся услугами профессиональных людей в области рекламы, то нам необходимо будет заключить договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Разница между ними в том, что по договору об отчуждении исключительного права передаются полностью, по лицензионному - в предусмотренных сторонами пределах.

Оба договора обязательно должны иметь письменную форму и в предусмотренных законом случаях подлежат госрегистрации. Обязательным условием заключения данных договоров является указание на вознаграждение, иначе договоры считаются незаключенными. Выплата вознаграждения может быть выражена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Теперь рассмотрим случай, когда автором рекламы становится штатный сотрудник. Но здесь поднимается вопрос о том, кто же будем обладателем авторских прав, ведь в соответствии со ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение, созданные в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Важно, чтобы служебное произведение было создано в рамках трудовых обязанностей работника (основание: трудовой договор, должностная инструкция и др.) исключительные права будут принадлежать ему.

Если работодатель в течение 3 лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использование, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.

Если работодатель в указанный срок, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение, размер которого и порядок его выплаты определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.

Когда сотрудник увольняется, нарушить авторские права могут обе стороны: если работодатель без согласия бывшего работника будет использовать служебное произведение с нарушением личных неимущественных прав автора или если работник на новом месте службы будет использовать свои наработки, исключительные права на которые принадлежат бывшему работодателю. 

Так как же обезопасить компанию, и вместо того, чтобы принести прибыль, а не понести убытки? Чтобы ответить на данный вопрос мы изучили труды разных  правоведов в области защиты авторских прав, а также   законодательство нашей страны  в сфере интеллектуальных  и авторских прав, и сделали выводы о том, что:

Для начала необходимо изучить информационную продукцию прямых конкурентов (фирменные наименования, товарные знаки, рекламные тексты). Если уже имеется готовый вариант рекламного материала (логотип, товарный знак и т.п.), проверьте его на совпадение с уже существующими продуктами. В Интернете такой поиск займет несколько минут. При выборе фирменного наименования не забывайте, что название фирмы (имя собственное) является доминирующим смысловым элементом, поскольку имена собственные выполняют индивидуализирующую (идентифицирующую) функцию. Если название вашей фирмы даже частично совпадает с названием фирмы-конкурента, лучше от него отказаться.

Если же вы заказывали рекламный продукт "на стороне", проверьте работу создателя рекламы на предмет использования чужих материалов перед тем, как оплатить его труд. Необходимо заключить с создателем рекламы (рекламным агентством или автором) договор на передачу авторских прав. В этом договоре важно обязать агентство или автора не использовать при создании вашей рекламы чужие тексты, музыку, фотографии и т.п. Это означает, что агентство или автор должны передать заказчику рекламное произведение, которое не будет вступать в конфликт с правами третьих лиц. Такой договор узаконит ваши авторские права на конечный продукт и обезопасит вас от недобросовестных "рекламщиков".

Таким образом, на наш взгляд, вышеперечисленные меры необходимо сделать, прежде всего, для того, чтобы обезопасить себя и выполнить основную цель рекламы, т.е. заставить потребителя выполнить желаемое рекламодателем действие (убедить потребителя купить товар, воспользоваться услугой, придать известность фирме и т.д.). А  со стороны государство, на наш взгляд, необходимо создать базу, где будут фиксироваться фото, видео и аудиовизуальные произведения во избежание нарушения чьих-либо авторских прав.